Im Entscheid 2C_422/2018 hat­te das Bun­des­gericht die Gele­gen­heit, sich zum Begriff und zur Berech­nung des einzuziehen­den Gewinns i.S.v. Art. 35 FINMAG zu äussern.

Hin­ter­grund war eine Ver­fü­gung der FINMA, gemäss welch­er die Fal­con Pri­vate Bank im Zusam­men­hang mit dem mala­y­sis­chen Staats­fonds “1MDB” ihre GwG-Sorgfalt­spflicht­en in schw­er­wiegen­der Weise ver­let­zt hat­te. Die FINMA ord­nete an, der in schw­er­er Ver­let­zung von auf­sicht­srechtlichen Bes­tim­mungen erzielte Gewinn von rund CHF 2.5 Mio. werde bei der Bank einge­zo­gen.

Das Bun­des­gericht äusserte sich aus­führlich zum Begriff des Gewinns i.S.v. Art. 35 FINMAG und erwog zusam­men­fassend fol­gen­des:

2.5. Eine Ausle­gung des Wort­lauts von Art. 35 Abs. 1 FINMAG unter his­torischen und geset­zessys­tem­a­tis­chen Gesicht­spunk­ten ergibt, dass der Gewinn aus ein­er schw­eren Ver­let­zung auf­sicht­srechtlich­er Bes­tim­mungen, den eine Beauf­sichtigte, ein Beauf­sichtigter oder eine ver­ant­wortliche Per­son in lei­t­en­der Stel­lung durch schwere Ver­let­zung auf­sicht­srechtlich­er Bes­tim­mungen erzielt hat, und welch­er im Sinne ein­er admin­is­tra­tiv­en Mass­nahme zur Wieder­her­stel­lung des ord­nungs­gemässen Zus­tandes einzuziehen ist, nach den Grund­sätzen zu ermit­teln ist, welche für die unechte Geschäfts­führung ohne Auf­trag (Art. 423 OR) entwick­elt wor­den sind. […]”

Weit­er äusserte sich das Bun­des­gericht wie fol­gt zur Frage der Abzugs­fähigkeit von Fixkosten:

3.2. Die generellen Infra­struk­tur- und Per­son­alkosten in Form von all­ge­meinen Betrieb­skosten, mithin die Fixkosten, deren Abzugs­fähigkeit im Rah­men der gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG ange­ord­neten Einziehung strit­tig sind, sind in ihrem Betrag unstrit­tig geblieben. Zu prüfen ist nach­fol­gend einzig, ob die Vorin­stanz zu Recht deren Abzugs­fähigkeit bejaht hat.  
Die Argu­men­ta­tion der Vorin­stanz set­zt sich in Wider­spruch zu BGE 134 III 306 E. 4.1.5 S. 311 und zur herrschen­den Lehre zur unecht­en Geschäfts­führung ohne Auf­trag, wonach Fixkosten bei der auf Art. 423 OR abgestützten Vorteil­sher­aus­gabe grund­sät­zlich nicht abzugs­fähig sind [Ver­weis auf Lehre]. Die grund­sät­zlich fehlende Abzugs­fähigkeit von all­ge­meinen Geschäft­sunkosten bei der Vorteil­sher­aus­gabe geht auf die Def­i­n­i­tion dieses Vorteils selb­st zurück, wonach der her­auszugebende Gewinn in der Dif­ferenz zwis­chen dem tat­säch­lichen Ver­mö­gen des Ver­let­zers und dem Wert beste­ht, den es ohne die Ver­let­zung aufweisen würde (BGE 134 III 306 E. 4.1.1 und spez­i­fisch zur Abzugs­fähigkeit von Fixkosten oben, E. 2.4). In dem Umfang, wie all­ge­meine Geschäft­sunkosten auch bei ein­er auf­sicht­srechtlich kor­rek­ten Geschäft­stätigkeit ange­fall­en wären, kön­nen sie def­i­n­i­tion­s­gemäss vom Gewinn, welch­er gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG einzuziehen ist, nicht in Abzug gebracht wer­den (grundle­gend zum Lauterkeit­srecht CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, a.a.O., N. 263 zu Art. 9 UWG). Die Beschw­erde­führerin hat nicht gel­tend gemacht, dass die gel­tend gemacht­en Infra­struk­tur- und Per­son­alkosten in Form von all­ge­meinen Betrieb­skosten, mithin die gel­tend gemacht­en Fixkosten, bei ein­er recht­mäs­si­gen Ausübung ihrer Tätigkeit nicht ange­fall­en wären, weshalb sie nach der Recht­sprechung [Ver­weis auf E. 2.4 des Entschei­ds] bei der Vorteil­sher­aus­gabe nicht in Abzug gebracht wer­den kön­nen. […]”  

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).