Im zur Publikation vorgesehenen Entscheid 2C_207/2025 vom 22. Januar 2026 äussert sich das Bundesgericht zur Frage, ob die Vergabestelle eine Anbieterin wegen Verletzungen von Preisbildungsvorschriften aus dem Vergabeverfahren ausschliessen muss.
Sachverhalt
Das Universitätsspital Zürich eröffnete in einem offenen Submissionsverfahren die Baumeisterarbeiten des Projekts “USZ Campus Mitte 1|2”. Die Allgemeinen Ausschreibungsunterlagen enthielten unter dem Titel “Kostenumlagerungen” folgende Vorgabe:
“Angebote sind so zu kalkulieren, dass die Kosten denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen. Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulässig. Angebote mit unzulässig ausgewiesenen Kostenbestandteilen können aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.”
Für die Ausschreibung gingen drei gültige Angebote ein, darunter eines der B. AG über CHF 44’993’657.79 und eines der A. AG über CHF 54’232’235.80. Den Zuschlag erhielt das Angebot der B. AG («Zuschlagsempfängerin»). Die A. AG («Beschwerdeführerin») belegte den zweiten Platz und erhob Beschwerde gegen den Zuschlag. Sie beantragte den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren; stattdessen sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde ab. Hiergegen gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht.
Verletzung der Preisbildungsvorschriften: Ausschlusspflicht der Vergabestelle?
Unbestritten war, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot die Preisbildungsvorschriften verletzt hatte: Sie nahm bei den Stahlpositionen im «Ortbetonbau» Kostenumlagerungen vor. Der mögliche Umlagerungsgewinn belief sich auf CHF 1’100.000.00. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte dies – in Anwendung von Art. 44 IVöB – zu einem Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren führen müssen. Dies sah das Bundesgericht, wie bereits die Vorinstanz, anders:
Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass solche Kostenumlagerungen insbesondere die aufgrund des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes notwendige Vergleichbarkeit der Angebote tangierten (vgl. Art. 2 lit. b und c sowie Art. 11 lit. a IVöB). Die Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Preisbildungsvorschriften zähle deshalb zu den formellen Anforderungen an ein gültiges Angebot (mit Hinweis auf die Urteile 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023 E. 7.2; 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4). Die Nichtbeachtung formeller Anforderungen könne, so das Bundesgericht weiter, zum Ausschluss führen (Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB). Das der Vergabestelle in diesem Zusammenhang zukommende Ermessen müsse sie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Verbots des überspitzten Formalismus handhaben: Nur ein Mangel von einer gewissen Bedeutung rechtfertige den Ausschluss (E. 5.5.1 mit Hinweis auf: BGE 145 II 249 E. 3.3; 143 I 177 E. 2.3.1; 141 II 353 E. 3 und 8.2.1).
Zwar treffe die Vergabestelle eine Rechtspflicht, bei Verletzungen von Preisbildungsvorschriften mit Auswirkungen auf die Vergleichbarkeit der Offerten weitere Abklärungen zu treffen. Die Vergabestelle müsse sicherstellen, dass trotz missachteter Preisbildungsvorschriften eine objektive Beurteilung entsprechend den Vorgaben des öffentlichen Beschaffungsrechts möglich sei (E. 5.5.3). Eine Pflicht zum Ausschluss einer Anbieterin, deren Angebot die Preisbildungsvorschriften verletzte, bestehe aber nur dort, wo der Verzicht auf den Ausschluss in Widerspruch zu grundlegenden Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts trete. Dies sei der Fall, wenn sich die Verletzung einer Preisbildungsvorschrift auf den Zuschlag auswirken könnte. Es müsse eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Realisierung von Kostenumlagerungen bestehen (z.B. durch Mengenänderungen). Wenn die dadurch ausgelösten Verschiebungen von Kosten in der Offerte unter Berücksichtigung sämtlicher weiterer Zuschlagskriterien dazu führten, dass das Angebot nicht mehr als das wirtschaftlich günstigste gelte, habe die Vergabebehörde den Ausschluss zu verfügen. Hingegen genüge es nicht, wenn sich allfällige Kostenumlagerungen lediglich im Rahmen des Preisrisikos und nicht auch auf das Vergaberisiko auswirken würden: Der Umgang mit einem Preisrisiko bleibe der Vergabestelle überlassen (E. 5.5.4).
Ergebnis
Das Angebot der Zuschlagsempfängerin blieb vorliegend selbst unter Berücksichtigung des potenziellen Umlagerungsgewinns von CHF 1’100’000.00 sowie der weiteren Vergabekriterien sehr deutlich das wirtschaftlich günstigste. Die Vergabestelle habe deshalb, so der Entscheid des Bundesgerichts, nicht gegen Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB verstossen, indem sie die Zuschlagsempfängerin nicht vom Vergabeverfahren ausschliess (E. 5.5.5).
Kommentar
Kostenumlagerungen führen in der Praxis zu einer erschwerten Vergleichbarkeit der Angebote. In der Privatwirtschaft kann dem mittels verschiedener Kalkulationsmodelle entgegengewirkt werden: Durch eine umfassende Prüfung unterschiedlicher Szenarien kann die ausschreibende Stelle (nach-)berechnen, welches der verschiedenen Angebote je nach eintretendem Sachverhalt das günstigste ist. Im öffentlichen Beschaffungsrecht ist diese Möglichkeit eingeschränkt: Eine «freie Interpretation» von Angeboten seitens der Vergabestelle ist durch die vorgängig definierten Kriterien erschwert und darf nur unter Berücksichtigung des Transparenzgrundsatzes erfolgen. Damit geht einher, dass Angebote, welche gegen die von der Vergabestelle definierten Preisbildungsvorschriften verstossen, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können.
Der Ansicht des Bundesgerichts, dass es sich beim Ausschluss nur um einen möglichen Lösungsansatz handelt und ein Ermessensspielraum seitens der Vergabestelle besteht, ist aber zuzustimmen: In Fällen wie dem vorliegenden, bei welchem ein Angebot trotz des finanziellen Risikos aufgrund der unrichtigen Kostenverlagerung im Ergebnis das günstigste ist, muss dieses von der Vergabestelle berücksichtigt werden können. Eine andere Handhabung, etwa mit einer absoluten Ausschlusspflicht, rechtfertigt sich nicht. Damit würde der Idee des Vergaberechts, das vorteilhafteste Angebot zu bestimmen, nicht entsprochen. Es ist der Vergabestelle mit anderen Worten durchaus zuzumuten (und zuzutrauen), finanzielle Risiken in der Gesamtbewertung zu berücksichtigen und basierend darauf eine Bewertung aller Angebote vorzunehmen.