4A_127/2012 (amtl. Publ.): Bestandespflegekommissionen / Ablieferungspflicht der Bank an den Kunden

In dem zur amtl. Publ. vorge­se­henen Entscheid 4A_127/2012 hat­te sich das Bun­des­gericht mit der Frage zu beschäftigten, inwieweit eine Bank im Rah­men eines Ver­mö­gensver­wal­tungsver­trags Ver­trieb­svergü­tun­gen an den Bankkun­den her­auszugeben hat.

Dem Entscheid lag verkürzt fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: Zwis­chen dem Bankkun­den (Kläger) und der Bank bestand ein Ver­mö­gensver­wal­tungsver­trag. Die Bank legte das Ver­mö­gen des Kun­den zu einem wesentlichen Teil in Anlage­fonds und struk­turi­erten Pro­duk­te an. Die Anlage­pro­duk­te stammten ein­er­seits von mit der Bank ver­bun­de­nen Konz­ernge­sellschaften, ander­er­seits von exter­nen Anbi­etern. Als Ver­trieb­strägerin dieser Anlage­pro­duk­te erhielt die Bank die stre­it­ge­gen­ständlichen Vergütungen.

Der Kunde ver­langte gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Auskun­ft und Her­aus­gabe der Zahlun­gen. Die Bank bestritt eine Offen­le­gungs- und Her­aus­gabepflicht mit dem Argu­ment, bei den Vergü­tun­gen han­dle es sich um Ver­trieb­sentschädi­gun­gen für Eigen­leis­tun­gen der Bank, die sie den Fond­sleitun­gen im Zusam­men­hang mit dem Ver­trieb der Anlage­fonds erbracht habe; ein inner­er Zusam­men­hang mit dem Ver­mö­gensver­wal­tungsauf­trag des Kun­den fehle. 

Das Bezirks­gericht Zürich wies die Klage des Kun­den ab. Das Oberg­ericht bejahte einen Her­aus­gabeanspruch für Bestandespflegekom­mis­sio­nen, welche die Bank von Drit­tan­bi­etern erhal­ten hat­te, wies die Klage jedoch ab in Bezug auf Ver­trieb­sentschädi­gun­gen, die der Bank von ihren Konz­ernge­sellschaften zuge­flossen waren. 

Das Bun­des­gericht bejahte einen Her­aus­gabeanspruch sowohl für Vergü­tun­gen seit­ens von konz­ernex­tern­er wie konz­ern­in­tern­er Gesellschaften. Der Entscheid ist auf rund 17 Seit­en aus­führlich begrün­det. Nach­fol­gend wer­den die wesentlichen Erwä­gun­gen schlaglichtar­tig zusammengefasst: 

Das Bun­des­gericht beschäftigte sich zunächst mit der Her­aus­gabepflicht für Bestandespflegekom­mis­sio­nen, die der Bank von konz­ern­frem­den Pro­duk­tan­bi­etern zuge­flossen waren und nahm fol­gende Begriffs­bes­tim­mung vor:

4.1 […] Das Ent­gelt, das die Beklagte als Ver­trieb­strägerin nach den ins Recht gelegten Verträ­gen von den Fond­sleitun­gen erhält, beste­ht ein­er­seits in Kom­mis­sio­nen für die Aus­gabe und Rück­nahme von Fond­san­teilen, die dem Anleger beim Kauf und Verkauf von Fond­san­teilen direkt in Rech­nung gestellt wer­den. Ander­er­seits erhält sie als Vergü­tung einen Teil der von den Fond­sleitun­gen dem Fondsver­mö­gen — und damit indi­rekt sämtlichen Fond­san­legern — belasteten Ver­wal­tungskom­mis­sion (Man­age­ment Fee), die peri­odisch, meist jährlich, für die Leitung und Ver­wal­tung des Fonds sowie den Ver­trieb der Fond­san­teile erhoben wird; dieser Teil der Ver­wal­tungskom­mis­sion, der als Vergü­tung an Ver­trieb­sträger fliesst, wird als Bestandespflegekom­mis­sion beze­ich­net.[…] Die Beklagte bezieht als Ver­trieb­strägerin dem­nach von den
Fond­sleitun­gen, deren Anteile sie vertreibt, eine Vergü­tung nach
Prozen­ten der von ihr in den Depots ihrer Kun­den lagern­den Fondsanteile,
wobei die Vergü­tung umso höher aus­fällt, je gröss­er der Bestand solcher
Anteile ist
.

Weit­er qual­i­fizierte das Bun­des­gericht das Ver­tragsver­hält­nis zwis­chen dem Kun­den und der Bank als Ver­mö­gensver­wal­tungsver­trag, auf welchen die auf­tragsrechtlichen Regeln anwend­bar sind. In Bezug auf die Abliefer­ungspflicht erin­nerte das Bun­des­gericht an den Grund­satz, wonach der Beauf­tragte durch den Auf­trag (abge­se­hen von einem Hon­o­rar) wed­er gewin­nen noch ver­lieren soll; damit seien alle Ver­mö­genswerte her­auszugeben die in einem inneren Zusam­men­hang zur Aus­tragsauf­führung ste­hen, darunter auch indi­rek­te Vorteile wie Retrozes­sio­nen bzw. Rück­vergü­tun­gen (Ver­weis auf die Leit­entschei­de BGE 137 III 393 und 132 III 460).

In Bezug auf diese bei­den Leit­entschei­de wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass es sich dort um Auf­tragsver­hält­nisse zwis­chen Auf­tragge­ber und exter­nen Ver­mö­gensver­wal­tern han­delte; in der Lehre sei dabei umstrit­ten, inwieweit die in den Entschei­den fest­gelegten Grund­sätze auch auf eine Bank anwend­bar seien, die für einen Kun­den als Ver­mö­gensver­wal­terin tätig ist [E. 5.1; Darstel­lung der Lehrmei­n­un­gen mit diversen Quellenangaben].

In E. 5.3 hielt das Bun­des­gericht fest, dass die Abliefer­ungspflicht ein zen­trales Ele­ment der Fremd­nützigkeit des Auf­trags sei und eine Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR darstelle; sie garantiere die Ein­hal­tung der Treuepflicht und stelle insofern eine präven­tive Mass­nahme zur Wahrung der Inter­essen des Auf­tragge­bers dar, indem sie der Gefahr vor­beuge, der Beauf­tragte kön­nte sich auf­grund der Zuwen­dung eines Drit­ten ver­an­lasst sehen, die Inter­essen des Auf­tragge­bers nicht aus­re­ichend zu berück­sichti­gen (BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397).

Wann von einem inneren Zusam­men­hang auszuge­hen ist, könne nicht für alle Auf­tragsver­hält­nisse ein für alle­mal umschrieben wer­den; mass­geben­der Gesicht­spunkt seien jedoch der Grund­satz, dass der Beauf­tragte (abge­se­hen vom Hon­o­rar) wed­er gewin­nen noch ver­lieren soll sowie die angestrebte Vor­beu­gung von Inter­essenkon­flik­ten. Bei Zuwen­dun­gen Drit­ter sei ein inner­er Zusam­men­hang bere­its dann zu beja­hen, wenn die Gefahr beste­ht, der Beauf­tragte kön­nte sich dadurch ver­an­lasst sehen, die Inter­essen des Auf­tragge­bers nicht aus­re­ichend zu berück­sichti­gen [Ver­weis auf Lehre]. Nicht erforder­lich ist im Hin­blick auf die Her­aus­gabepflicht demge­genüber, dass er sich tat­säch­lich pflichtwidrig ver­hält oder der Auf­tragge­ber einen konkreten Nachteil erlei­det [Ver­weis auf Lehre].

Weit­er hielt das Bun­des­gericht fest, Art. 400 Abs. 1 OR sei auf sämtliche Auf­tragsver­hält­nisse anwend­bar, d.h. sowohl auf externe Ver­mö­gensver­wal­ter wie auch auf eine ver­mö­gensver­wal­tende Bank. Auch komme es nicht darauf an, ob die Rück­vergü­tun­gen aus von beim auf­traggeben­den Kun­den direkt erhobe­nen Gebühren stam­men oder aus der Ver­wal­tungskom­mis­sion, die dem Fondsver­mö­gen belastet wird (E. 5.4.). 

Im vor­liegen­den Fall kam das Bun­des­gericht zum Schluss, die Bank habe sich in einem Ziel- bzw. Inter­essenkon­flikt befun­den:

5.6 […] Der mit der Vergü­tung für die erfol­gre­iche Platzierung der fraglichen Finanzpro­duk­te ver­bun­dene Anreiz, diese im Rah­men des beste­hen­den Ver­mö­gensver­wal­tungs­man­dats einzuset­zen, ste­ht im Zielkon­flikt mit der Verpflich­tung der [Bank] zur umfassenden Inter­esse­wahrung gegenüber dem [Kun­den]. […] Der mit der Bestandespflegekom­mis­sion ein­herge­hende Inter­essenkon­flikt ist nicht zu überse­hen, beste­ht doch ein Anreiz der Bank, durch eigene Entschei­dung einen Bestand bes­timmter Anlage­pro­duk­te zu begrün­den, zu erhal­ten oder zu erhöhen, auch wenn dies möglicher­weise nicht durch die Inter­essen des Kun­den gerecht­fer­tigt ist [Ver­weis auf Lehrmei­n­un­gen]. Damit ste­hen die vere­in­nahmten Vergü­tun­gen in einem inneren Zusam­men­hang mit der Auf­tragsaus­führung durch die [Bank].

Den Ein­wand der Bank, mit den Bestandespflegekom­mis­sio­nen wür­den neben ihrer “Platzierungskraft” auch “ver­schiedenar­tige, gen­uine Ver­trieb­sleis­tun­gen aus­gerichtet”, liess das Bun­des­gericht nicht zu: Der beschriebene Inter­essenkon­flikt beste­he auch dann, wenn mit der Vergü­tung allfäl­lig ent­standen­er Aufwand für den Pro­duk­tver­trieb mitentschädigt werde. Anders zu beurteilen wäre gegebe­nen­falls eine andere Form des Ent­gelts des Ver­trieb­strägers, welche den Ver­trieb­saufwand konkret entschädigt (z.B. Abgabe von Mar­ket­ing und rechtlichen Doku­menten, Abklärungspflicht­en in Bezug auf Geld­wäschereivorschriften u.ä.); eine der­ar­tige Entschädi­gung ste­he vor­liegend indes nicht zur Diskus­sion (E. 5.7).

Eben­so ver­warf das Bun­des­gericht den Ein­wand der Bank, die kollek­ti­van­lagerechtliche Regelung der Ver­trieb­sentschädi­gung gehe Art. 400 OR vor und begründe ein auf­sicht­srechtlich­es Ver­bot der Weit­er­leitun­gen solch­er Ver­fü­gun­gen an den End­kun­den. Das Bun­des­gericht zeigte sich bezüglich des behaupteten auf­sicht­srechtlichen Ver­bots kri­tisch, liess die Frage jedoch offen, zumal auch ein solch­es Ver­bot nichts am Her­aus­gabeanspruch des Kun­den ändere.

Dies­bezüglich wies das Bun­des­gericht darauf hin, die Her­aus­gabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR sei nicht zwin­gend, vielmehr könne der Kunde auf die Abliefer­ung verzicht­en (Ver­weis auf BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396; 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Der Bank sei es somit möglich gewe­sen, ihre Verträge so auszugestal­ten, dass sie sowohl ihren behaupteten auf­sicht­srechtlichen Vor­gaben wie auch ihren ver­traglichen Verpflich­tun­gen genü­gen kon­nte (aus­führlich E. 5.8.2).

Schliesslich set­zte sich das Bun­des­gericht mit dem Even­tu­al­stand­punkt der Bank auseinan­der, wonach der Kunde auf Abliefer­ung der Ver­trieb­sentschädi­gung verzichtet habe, verneinte einen rechts­genü­gen­den Verzicht indes (aus­führlich E. 6).

Das Bun­des­gericht kam zum Schluss, der Kunde habe Anspruch auf Her­aus­gabe er Bestandespflegekom­mis­sio­nen welche die Bank von konz­ern­frem­den Pro­duk­tan­bi­etern erhal­ten hat.

Zur Beschw­erde des Klägers/Kunden (4A_141/2012):


Im Rah­men der Beschw­erde des Kun­den prüfte das Bun­des­gericht, wie es sich mit den Bestandespflegekom­mis­sio­nen ver­halte, welche der Bank von ihren Konz­ernge­sellschaften zuge­flossen sind.

Das Oberg­ericht hat­te erwogen, die die Ver­trieb­sentschädi­gun­gen zahlen­den Konz­ernge­sellschaften der Bank seien rechtlich selb­ständi­ge Gesellschaften mit eigen­er Rech­nungsle­gung, jedoch befän­den sich diese Ein­heit­en unter ein­er ein­heitlichen Leitung in einem Konz­ern­ver­bund, weshalb die zwis­chen ihnen erfol­gten Zahlun­gen “bei ein­er kon­so­li­dierten Betra­ch­tungsweise als konz­ern­neu­tral zu werten” seien. Es sei mit der Bank davon auszuge­hen, dass “in Anlehnung an eine wirtschaftliche Betra­ch­tungsweise” der Kunde dem Konz­ern gegenüber­ste­he und konz­ern­in­terne Zahlun­gen für die Bank nicht als wirtschaftlich fremd im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR anzuse­hen seien, da die Gesellschaften des Konz­ern­ver­bunds vom gle­ichen wirtschaftlich Berechtigten gehal­ten wür­den. Entsprechend wies die Vorin­stanz einen Her­aus­gabeanspruch für der Bank zuge­flossene Bestandespflegekom­mis­sio­nen ab, die auf den Ein­satz von Anlage­pro­duk­ten von Konz­ernge­sellschaften zurück­zuführen sind.

Das Bun­des­gericht ver­warf die wirtschaftliche Betra­ch­tungsweise des Oberg­erichts (aus­führlich E. 8.2 und 8.3):

8.3 Der pauschale Ver­weis der Vorin­stanz auf eine wirtschaftliche Betra­ch­tungsweise unter Berück­sich­ti­gung des Konz­ern­ver­bunds ver­mag einen Auss­chluss der Her­aus­gabe von Bestandespflegekom­mis­sio­nen, die der Beklagten für den Ein­satz von Anlage­pro­duk­ten von Gesellschaften ihrer Unternehmensgruppe zuge­flossen sind, nicht zu begrün­den. Zunächst leuchtet nicht ein, weshalb Art. 400 Abs. 1 OR von vorn­here­in keine Anwen­dung auf konz­ern­in­tern bezahlte Ver­trieb­sentschädi­gun­gen find­en soll. Die Schweiz ken­nt kein sys­tem­a­tisch kod­i­fiziertes Konz­ern­recht; der Konz­ern wird von der Recht­sor­d­nung nur punk­tuell erfasst und geregelt [Ver­weis auf Lehre]. Art. 663e Abs. 1 OR enthält zwar im Hin­blick auf die zu erstel­lende Konz­ern­rech­nung eine geset­zliche Def­i­n­i­tion des Konz­erns; diesem kommt jedoch keine eigene Rechtsper­sön­lichkeit zu. Grund­sät­zlich wird die juris­tis­che Selb­st­ständigkeit von Konz­ernge­sellschaften anerkan­nt; trotz Konz­ern­rech­nung hat jede Konz­ernge­sellschaft einzeln für ihre Verbindlichkeit­en einzuste­hen, unab­hängig davon, ob diese ver­traglich, delik­tisch oder durch ungerecht­fer­tigte Bere­icherung begrün­det wur­den [Ver­weis auf Lehre]. 

Weit­er wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass sich zwar auf­grund der Konz­ern­re­al­ität Beson­der­heit­en ergeben kön­nen; diese wür­den sich jedoch nicht zugun­sten der Konz­ernge­sellschaft auswirken, son­dern dien­ten im Gegen­teil dem Schutz aussen­ste­hen­der Drit­ter (aus­führlich E. 8.3).

Zusam­men­fassend kam das Bun­des­gericht zu fol­gen­dem Schluss: 

8.3. […] Ent­ge­gen der Ansicht der Vorin­stanz kann sich die Beklagte daher gegenüber ihrem Ver­tragspart­ner nicht ein­fach auf die wirtschaftliche Ein­heit ihres Konz­erns berufen und eine Her­aus­gabe von Bestandespflegekom­mis­sio­nen nach Art. 400 Abs. 1 OR für konz­erneigene Pro­duk­te mit dem Hin­weis darauf ver­weigern, die zahlende Gesellschaft sei mit ihr ver­bun­den. Der Ver­mö­gensver­wal­tungsver­trag beste­ht zwis­chen dem Kläger und der Beklagten, nicht etwa mit deren Konz­ern, dem keine Rechtsper­sön­lichkeit zukommt. Es kann dem Auf­tragge­ber trotz des Konz­ern­ver­hält­niss­es nicht ver­wehrt sein, sich auf die beste­hen­den rechtlichen Ver­hält­nisse und tat­säch­lichen Vorgänge zu berufen, an die das Ver­tragsrecht Rechts­fol­gen knüpft. Entsprechend ist bei der Beurteilung der ver­traglichen Ansprüche des Klägers nicht unter Hin­weis auf die “wirtschaftliche Real­ität” oder die finanzielle Ein­heit des Konz­erns auszublenden, dass es sich bei den Gesellschaften, die Bestandespflegekom­mis­sio­nen aus­gerichtet haben, um rechtlich selb­ständi­ge juris­tis­che Per­so­n­en han­delt [Ver­weis auf Lehre]. Der Beklagten kann daher nicht gefol­gt wer­den, wenn sie dafür hält, konz­ern­in­terne Zahlun­gen kön­nten keine her­aus­gabepflichti­gen Leis­tun­gen eines Drit­ten darstellen. […]

Als entschei­dend erachtete das Bun­des­gericht auch hier, ob mit der Entrich­tung von Bestandespflegekom­mis­sio­nen die Gefahr eines Inter­essenkon­flik­ts ver­bun­den ist (aus­führlich E. 8.4, 8.5):

8.5 Ein Inter­essenkon­flikt der ver­mö­gensver­wal­tenden Bank beste­ht bei Bestandespflegekom­mis­sio­nen unab­hängig davon, ob sie von ein­er konz­ern­frem­den oder ein­er ver­bun­de­nen Gesellschaft aus­gerichtet wer­den. Fällt eine Bank — wie vor­liegend die Beklagte — im Rah­men eines Ver­mö­gensver­wal­tungs­man­dats Anlageentschei­de für den Kun­den und ver­di­ent sie bei deren Platzierung mit­tels Bestandespflegekom­mis­sio­nen an den von ihr selb­st getätigten Anla­gen mit, sind die Kun­den­in­ter­essen gefährdet. Es beste­ht auch beim Ein­satz konz­erneigen­er Anlage­pro­duk­te die Gefahr, dass die Bank ihre Ver­wal­tungstätigkeit nicht im Inter­esse des Auf­tragge­bers ausübt, son­dern zumin­d­est auch in ihrem eige­nen Inter­esse, zusät­zliche Entschädi­gun­gen zu erhal­ten [Ver­weis auf ein Urteil des deutschen BGH sowie deutsche Lehrmei­n­un­gen]. Die Prob­lematik des Inter­essenkon­flik­ts stellt sich bei konz­erneige­nen Pro­duk­ten eher noch ver­schärft, indem ein beson­der­er Anreiz der Bank beste­ht, die Anla­gen mit Blick auf die Bestandespflegekom­mis­sion auszuricht­en, da sie mit der Wahl eines konz­erneige­nen Pro­duk­ts nicht nur selb­st eine Zuwen­dung erhält, son­dern gle­ichzeit­ig eine andere Konz­ernge­sellschaft mit dem Pro­dukt ver­bun­dene Gebühren vereinnahmt […]. 

Ins­ge­samt kam das Bun­des­gericht zum Schluss, die Bank habe nicht nur bei den
Anlage­pro­duk­ten konz­ern­fremder Drit­ter, son­dern auch bei konzerneigenen
Pro­duk­ten einen Anreiz gehabt, ihre Ver­wal­tungstätigkeit an den damit
ver­bun­de­nen Vergü­tun­gen auszuricht­en
und ger­ade solche Anla­gen zu
täti­gen und zu hal­ten, auch wenn dies durch die Inter­essen des Kunden
möglicher­weise nicht gerecht­fer­tigt war. Der Inter­essenkon­flikt der Bank
sei daher nicht von der Hand zu weisen.

Ent­ge­gen dem ange­focht­e­nen Entscheid sind dem­nach Bestandespflegekom­mis­sio­nen, die der Beklagten für Pro­duk­te von Konz­ernge­sellschaften zuge­flossen sind, im Hin­blick auf die Her­aus­gabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht anders zu behan­deln als die entsprechen­den Zahlun­gen konz­ern­fremder Gesellschaften.