Hin­ter­grund dieses Urteils des Bun­des­gerichts waren konz­ern­in­terne Dar­lehen ein­er Konz­ernge­sellschaft im Zusam­men­hang mit einem vom Konz­ern ein­gerichteten Zero Bal­anc­ing Cash Pool­ing. Im rel­e­van­ten Geschäft­s­jahr schrieb die Konz­ernge­sellschaft einen Bilanzgewinn von CHF 29.17 Mio. Die beklagte Revi­sion­sstelle bestätigte die Geset­zes­mäs­sigkeit und Statutenkon­for­mität ein­er Div­i­den­den­zahlung von CHF 28.5 Mio. an die Konz­ern­mut­ter als alleinige Aktionärin. Die Konz­ernge­sellschaft — mit­tler­weile in Nach­lassliq­ui­da­tion — fasste die Revi­sion­sstelle wegen dieser vor­be­halt­losen Genehmi­gung der über­höht­en Div­i­dende aus aktien­rechtlich­er Ver­ant­wor­tung ins Recht. Das für die Div­i­den­de­nauss­chüt­tung ver­wend­bare Eigenkap­i­tal der Konz­ernge­sellschaft von CHF 29.17 Mio. sei zufolge der konz­ern­in­ter­nen Dar­lehen im Umfang von CHF 23.65 Mio. — die in den Anwen­dungs­bere­ich von Art. 680 Abs. 2 OR fall­en wür­den — bere­its beansprucht gewe­sen, weshalb nur ein Betrag von CHF 5.52 Mio. als Div­i­dende hätte aus­geschüt­tet wer­den dür­fen.

Das Han­dels­gericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März 2012 ab. Nach­dem das Bun­des­gericht eine gegen dieses Urteil ein­gere­ichte Beschw­erde teil­weise gut­ge­heis­sen hat­te, hiess das Han­dels­gericht Zürich die Klage mit Urteil vom 20. Jan­u­ar 2014 teil­weise gut. Sie fol­gte der Argu­men­ta­tion der Konz­ernge­sellschaft, wonach die konz­ern­in­ter­nen Dar­lehen zwar keine direk­te Ein­lagerück­gewähr darstellen, jedoch eine Sper­rung der für die Div­i­den­de­nauss­chüt­tung zur Ver­fü­gung ste­hen­den freien Mit­tel bewirken wür­den. Die Revi­sion­sstelle reichte gegen dieses Urteil Beschw­erde ein.

Die Revi­sion­sstelle macht zunächst gel­tend, die Konz­ernge­sellschaft sei ihrer Schaden­min­derungspflicht nicht nachgekom­men, da sie ihren Rück­er­stat­tungsanspruch für die ange­blich zu viel bezahlte Div­i­dende nicht richtig durchge­set­zt habe. Diese Rüge gab dem Bun­des­gericht die Gele­gen­heit, sich erst­mals zum Ver­hält­nis der Rück­er­stat­tungsklage (gemäss Art. 678 OR) zur aktien­rechtlichen Ver­ant­wortlichkeit­sklage (gemäss Art. 754 ff. OR) zu äussern. Das Bun­des­gericht wies zunächst auf die in der Lehre vertrete­nen, unter­schiedlichen Ansicht­en hin und fol­gte dann der Ansicht von Böck­li, wonach die Schaden­min­derung­sobliegen­heit eine zu schmale rechtliche Basis ist, um eine der­art ein­schnei­dende Zurück­set­zung der im Gesetz angelegten Ver­ant­wortlichkeit­sklage zu tra­gen (E. 3.2.2. f.):

Eine der­art grund­sät­zliche struk­turelle Frage wie jene nach dem Ver­hält­nis von Rück­er­stat­tungs- und Ver­ant­wortlichkeit­sklage kann nicht über die Schaden­min­derung­sobliegen­heit gelöst wer­den. Die Vorin­stanz ist damit zu Recht zur Auf­fas­sung gelangt, dass die Klägerin im vor­liegen­den Fall nicht gehal­ten war, vor dem Ver­ant­wortlichkeit­sprozess eine Rück­er­stat­tungsklage nach Art. 678 OR gegen […] anzus­tren­gen.

Die näch­ste Rüge der Revi­sion­sstelle betraf die Frage, ob die von der Konz­ernge­sellschaft gewährten konz­ern­in­ter­nen Dar­lehen die Kap­i­talschutzvorschriften des Aktien­rechts ver­let­zten. Das Bun­des­gericht hielt dazu mit Ver­weis auf die Lehre fest (E. 4.2):

Die genan­nten Kap­i­talschutzvorschriften set­zen auch der Gewährung von Dar­lehen unter Konz­ernge­sellschaften Gren­zen. Bei einem Dar­lehen ein­er Tochterge­sellschaft an ihre Mut­terge­sellschaft (sog.  up-stream-Dar­lehen) stellt sich ins­beson­dere die Frage, ob unter dem Deck­man­tel eines Dar­lehens in Wirk­lichkeit eine Auss­chüt­tung von geschütztem Eigenkap­i­tal an die Aktionärin erfol­gt und damit gegen das Ver­bot der Ein­la­gen­rück­gewähr ver­stossen wird […]. Dies gilt auch für Dar­lehen an Schwest­erge­sellschaften (sog.  cross-stream -Dar­lehen), da die Dar­lehensva­l­u­ta dies­falls über die Beteili­gungsver­hält­nisse indi­rekt an die Mut­terge­sellschaft als Aktionärin der Dar­lehens­ge­berin und der Borg­erin fliessen […].

Und weit­er:

Nach herrschen­der Lehre stellt ein Dar­lehen an eine Mut­ter- oder Schwest­erge­sellschaft dann eine kap­i­talschutzrechtlich rel­e­vante Auss­chüt­tung dar, wenn das Dar­lehen nicht zu Markt- bzw. Drit­tbe­din­gun­gen aus­gerichtet wor­den ist […]. Solange das durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kap­i­tal durch die Auss­chüt­tung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Mark­tbe­din­gun­gen geleis­tete Dar­lehens­be­trag nicht aus dem geschützten, son­dern aus dem freien Eigenkap­i­tal her­rührt, liegt zwar kein Ver­stoss gegen das Ver­bot der Ein­la­gen­rück­gewähr vor; im Ergeb­nis führt eine solche Auss­chüt­tung mit Blick auf eine Div­i­den­de­nauss­chüt­tung aber zu ein­er fak­tis­chen Sper­rung des freien Eigenkap­i­tals im Umfang des aus­gerichteten Dar­lehens­be­trags […]. Denn bliebe das nicht zu Mark­tbe­din­gun­gen aus­gerichtete und damit Auss­chüt­tungscharak­ter aufweisende Dar­lehen bei der Bes­tim­mung der auss­chüt­tbaren Div­i­dende unberück­sichtigt, würde das freie Eigenkap­i­tal dop­pelt ver­wen­det, näm­lich im Zusam­men­hang mit dem erfol­gten Dar­lehen ein­er­seits und der geplanten Div­i­dende ander­er­seits.

Auf die einzel­nen Vor­brin­gen der Revi­sion­sstelle ging das Bun­des­gericht in der Folge nicht ein (E. 4.5). Zunächst beze­ich­nete es bere­its im Ansatz frag­würdig, ob die Teil­nahme an einem Cash Pool, bei der die Teil­nehmerin über ihre Liq­uid­ität ver­fügt, als solche über­haupt einem Drittmannstest stand­hält. Diese Frage beurteilte das Bun­des­gericht allerd­ings nicht ver­tieft, da die von der Konz­ernge­sellschaft aus­gerichteten Dar­lehen unbe­strit­ten­er­massen nicht besichert waren und die Revi­sion­sstelle im vorin­stan­zlichen Ver­fahren auch nicht behauptet hat­te, sich mit der Bonität der Schuld­ner­in­nen befasst zu haben. Allein auf­grund dieser Umstände kann aber, so das Bun­des­gericht, ein vol­lkom­men ungesichertes Dar­lehen in der Höhe von ins­ge­samt CHF 23.65 Mio. nicht als Mark­tbe­din­gun­gen entsprechend beze­ich­net wer­den.

Die Revi­sion­sstelle brachte schliesslich vor, die Vorin­stanz habe für ihre Berech­nung des ges­per­rten bzw. unges­per­rten Kap­i­tals im Zusam­men­hang mit den Aktionärs­dar­lehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt, son­dern hätte auch das Agio zum nicht durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Kap­i­tal rech­nen müssen. Nach­dem das Bun­des­gericht die in der Lehre vertrete­nen, unter­schiedlichen Auf­fas­sun­gen darstellte, fol­gte es der herrschen­den Ansicht, wonach das Agio wie eine gewöhn­liche all­ge­meine Reserve zu behan­deln ist und keinen beson­deren Schutz, namentlich des Ver­bots der Ein­lagerück­gewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR geniesst (E. 6.2.2.):

Die Mehrheitsmei­n­ung überzeugt und find­et ihre Stütze namentlich im klaren Wort­laut von Art. 671 OR: Abs. 2 Ziff. 1 OR bes­timmt, dass das Agio der all­ge­meinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3 OR e con­trario fol­gt sodann, dass die all­ge­meine Reserve — und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio — frei ver­wen­det wer­den darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkap­i­tals über­steigt. Dies entspricht nicht zulet­zt auch den Vorstel­lun­gen des Steuerge­set­zge­bers, geht dieser doch seit der Ein­führung des Kap­i­talein­lageprinzips durch die Unternehmenss­teuer­reform II davon aus, dass Agio aus­geschüt­tet wer­den darf […]. Das Agio fällt mithin nicht in den Anwen­dungs­bere­ich von Art. 680 Abs. 2 OR und kann als Teil der (unges­per­rten) all­ge­meinen Reserve im Ver­fahren der Div­i­den­de­nauss­chüt­tung aus­bezahlt wer­den (Art. 675 Abs. 2 OR […]).

Gestützt darauf hiess das Bun­des­gericht die Beschw­erde in diesem Punkt gut, hob das Urteil des Han­dels­gerichts auf und wies die Vorin­stanz an, die auss­chüt­tbare Div­i­dende und damit ver­bun­den den von der Konz­ernge­sellschaft durch die Pflichtver­let­zung der Revi­sion­sstelle erlit­te­nen Schaden neu zu berech­nen.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M, arbeitet als Rechtsanwalt bei Nater Dallafior Rechtsanwälte AG. Zuvor wirkte er als juristischer Sekretär am Bezirksgericht Horgen, wo er heute als nebenamtlicher Ersatzrichter im Einsatz steht. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).