Im Entscheid 2C_199/2010 (franzö­sisch; zur Pub­lika­tion in der amtlichen Samm­lung vorge­se­hen) hat­te sich das Bun­des­gericht mit diversen Fra­gen im Zusam­men­hang mit aus­ländis­chen Effek­ten­händlern und Schweiz­er Zweignieder­las­sun­gen zu beschäftigten.
Haup­tak­teure waren eine Ltd-Gesellschaft mit Sitz auf den British Vir­gin Islands (BVI), die im Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gene Zürcher Zweignieder­las­sung der BVI-Ltd. sowie deren fak­tis­che Zweignieder­las­sung in Genf.
Im Kern lautete der Vor­wurf dahinge­hend, die BVI-Ltd. habe, zusam­men mit aus­ländis­chen Emis­sion­shäusern, die Kurse von Aktien manip­uliert, um diese weit über dem effek­tiv­en Wert an ahnungslose Anleger zu verkaufen (E. 7.1.). 
Das Bun­des­gericht hat­te sich indes im vor­liegen­den Entscheid schw­ergewichtig mit Fra­gen der Bewil­li­gungspflicht der Schweiz­er Zweignieder­las­sun­gen unter dem Börsen­ge­setz bzw. der Börsen­verord­nung zu befassen. 
Ein­lei­t­end hielt das Bun­des­gericht fest, der vor­liegende Fall betr­e­ffe den Han­del mit Aktien, die anlässlich von Kap­i­taler­höhun­gen bei aus­ländis­chen Gesellschaften aus­gegeben wur­den (Emis­sion­stätigkeit durch aus­ländis­che Gesellschaften auf dem Schweiz­er Primär­markt). Diese Tätigkeit unter­ste­he nicht den Art. 652 ff. OR, welche einzig auf Schweiz­er Gesellschaften anwend­bar seien (E. 8.1).
Das Bun­des­gericht erin­nert an die Bewil­li­gungspflicht für Effek­ten­händler gemäss Art. 10 BEHG und ver­weist für den Begriff des Effek­ten­händlers auf die Legalde­f­i­n­i­tion in Art. 2 lit. d BEHG. Dies­bezüglich weist das Bun­des­gericht darauf hin, das entschei­dende Merk­mal liege im “Kaufen und Verkaufen” von Effek­ten (E. 9.1).
Weit­er ver­weist das Bun­des­gericht auf die Börsen­verord­nung (BEHV), welche ver­schiedene Kat­e­gorien von Effek­ten­händlern vor­sieht: Zunächst geht das Bun­des­gericht auf die Emis­sion­shäuser i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BEHV ein und ver­weist für die Begriffs­bes­tim­mung auf seine Recht­sprechung in BGE 136 II 43 E. 4.1. Das Bun­des­gericht betont, auch bei den Emis­sion­shäusern liege das grund­sät­zliche Merk­mal (“la con­di­tion fon­da­men­tale”) im “Kaufen und Verkaufen” gemäss Art. 2 lit. d BEHG.

Weit­er erin­nert das Bun­des­gericht daran, dass das Gesetz zwis­chen schweiz­erischen und aus­ländis­chen Effek­ten­händlern unter­schei­de und ver­weist dies­bezüglich auf Art. 37 BEHG (Zulas­sung) sowie Art. 38 Abs. 1 BEHV (Legalde­f­i­n­i­tion des aus­ländis­chen Effek­ten­händlers). Weit­er erin­nert das Bun­des­gericht daran, dass ein aus­ländis­ch­er Effek­ten­händler gemäss Art. 39 BEHV in drei Fällen eine Bewil­li­gung der Auf­sichts­be­hörde benötigt: Zweignieder­las­sung; Vertre­tung; aus­ländis­ches Börsen­mit­glied.

Im vor­liegen­den Fall qual­i­fizierte das Bun­des­gericht die BVI-Ltd. als aus­ländis­chen Effek­ten­händler. Damit wich es von der Beurteilung der Vorin­stanzen ab, welche die BVI-Ltd. als Emis­sion­shaus tax­iert hat­ten. Das Bun­des­gericht kam zum Schluss, die BVI-Ltd. habe gegen Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BEHV bzw. Art. 42 BEHV ver­stossen, indem sie die Zürcher Zweignieder­las­sung habe im ein­tra­gen lassen, ohne vorgängig eine Bewil­li­gung der Auf­sichts­be­hörde einge­holt zu haben.

In Hin­blick auf die Liq­ui­da­tion der Schweiz­er Zweignieder­las­sun­gen der BVI-Ltd. ver­weist das Bun­des­gericht auf die analoge Anwen­dung der Bes­tim­mungen zum Bankenkonkurs (Art. 23ter aBankG, vgl. heute Art. 25 BankG sowie Art. 31 FINMAG) und macht Aus­führun­gen zu den Begrif­f­en der Über­schul­dung bzw. der Liq­uid­ität­sprob­leme i.S.v. Art. 25 Abs. 1 BankG:

11.3 Lorsqu’il existe des raisons sérieuses de crain­dre que l’entreprise en cause soit suren­det­tée ou qu’elle souf­fre de prob­lèmes de liq­uid­ité impor­tants, il y a lieu d’appliquer par analo­gie (cf. art. 36a LBVM) aux négo­ciants en valeurs mobil­ières non autorisés les règles de la liq­ui­da­tion de la banque (fail­lite ban­caire) selon les art. 33 ss LB (cf. art. 25 al. 1 let. c LB; dans leur teneur du 3 octo­bre 2003 [RO 2004 2771 ss]) et d’ouvrir une procé­dure de fail­lite ban­caire. La Com­mis­sion fédérale des ban­ques prononce la liq­ui­da­tion (art. 33 al. 1 LB). Cette déci­sion déploie les effets de l’ouverture d’une fail­lite au sens des art. 197 à 220 LP (art. 34 al. 1 LB). La liq­ui­da­tion a lieu selon les règles pre­scrites aux art. 221 à 270 LP, sous réserves des dis­po­si­tions des art. 34 al. 3 à 39 LB (art. 34 al. 2 LB). En par­ti­c­uli­er, la FINMA, respec­tive­ment l’ancienne Com­mis­sion fédérale des ban­ques, peut pren­dre des déci­sions et des mesures qui déro­gent à ces règles (art. 34 al. 3 LB).”

Und weit­er:

11.3.1 Des raisons sérieuses de crain­dre un suren­det­te­ment exis­tent non pas seule­ment à par­tir du moment où la banque ne rem­plit plus ses engage­ments envers ses créanciers, mais dès l’instant où une nou­velle éval­u­a­tion des act­ifs sus­cite des doutes quant à la cou­ver­ture des pré­ten­tions des créanciers. Il suf­fit que des cir­con­stances par­ti­c­ulières per­me­t­tent de con­clure à l’existence ou à la sur­v­enue prochaine d’un suren­det­te­ment; la preuve formelle du suren­det­te­ment n’est pas néces­saire (Mes­sage con­cer­nant la mod­i­fi­ca­tion de la loi fédérale sur les ban­ques et les caiss­es d’épargne du 20 novem­bre 2002, FF 2002 p. 7496). Il y a suren­det­te­ment lorsqu’il résulte du bilan inter­mé­di­aire que les créances ne sont plus cou­vertes, ni en pour­suiv­ant les activ­ités de la société, ni en alié­nant ses biens (ATF 131 II 306 con­sid. 4.3.1 p. 323 s.). La Com­mis­sion fédérale des ban­ques jouit à cet égard d’un très large pou­voir d’appréciation, non seule­ment pour con­stater le risque de suren­det­te­ment mais aus­si pour déter­min­er le moment de sa sur­ve­nance [Ver­weise auf Lehre], ce que le Tri­bunal admin­is­tratif fédéral doit en principe exam­in­er libre­ment (art. 49 let. b PA en rela­tion avec l’art. 37 LTAF). En revanche, le Tri­bunal fédéral ne peut se saisir de griefs à cet égard que dans les lim­ites des art. 97 al. 2 et 105 al. 2 LTF.

Schliesslich äusserte sich das Bun­des­gericht zu den aufer­legten sog. Wer­be­ver­boten. Dabei han­dle es sich um eine leichte und ver­hält­nis­mäs­sige Mass­nah­men, welche die Beschw­erde­führer lediglich insofern berühre, als die Ver­bote nur dann veröf­fentlicht wür­den, wenn sie nicht einge­hal­ten wür­den. Die Frage des sog. “nam­ing and sham­ing” i.S.v. Art. 34 FINMAG liess das Bun­des­gericht aus­drück­lich offen.

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).