Im Entscheid 4A_292/2019 vom 16. Okto­ber 2019 befasste sich das Bun­des­gericht mit der Rüge der vorschriftswidri­gen Zusam­menset­zung des Schieds­gerichts nach Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG.

Die Beschw­erde­führerin erhob Beschw­erde gegen den Schiedsspruch eines Ad hoc Schieds­gerichts mit der Begrün­dung, der von der Beschw­erdegeg­ner­in vorgeschla­gene Schied­srichter L. sei nicht unab­hängig und unpartei­isch gewe­sen.

Im Zen­trum der Beschw­erde stand ein zwölfminütiges Tele­fonat zwis­chen dem von der Beschw­erdegeg­ner­in vorgeschla­ge­nen Schied­srichter L. und der Rechtsvertreterin der Beschw­erdegeg­ner­in. Das Tele­fonat fand zwei Tage nach der Ernen­nung des Schied­srichters L. und vier Tage vor der Kon­sti­tu­ierung des Schieds­gerichts statt. Gemäss Erläuterung des Schieds­gerichts hat­te Schied­srichter L. die Rechtsvertreterin angerufen, um in Erfahrung zu brin­gen, ob die zwis­chen den Parteien abgeschlossene Vere­in­barung eine Rechtswahlk­lausel enthalte; diese Erkundi­gung sei mit dem Zweck erfol­gt, den bei­den Mitsch­ied­srichtern die Wahl eines geeigneten Vor­sitzen­den zu ermöglichen. Schied­srichter L. habe den Tele­fo­nan­ruf mit der vorgängi­gen Zus­tim­mung der Mitsch­ied­srich­terin getätigt und den Vor­sitzende nachträglich über den Anruf informiert.

Die Beschw­erde­führerin brachte vor, die Kon­tak­tauf­nahme und Besprechung von materiellen Aspek­ten des Falls lasse erhe­bliche Zweifel an der Unab­hängigkeit aufkom­men, selb­st wenn das Schieds­gericht diese ein­seit­ige Kon­tak­tauf­nahme als Ver­such recht­fer­tigte, einen für bei­de Parteien geeigneten Schieds­gericht­spräsi­den­ten zu find­en.

Das Bun­des­gericht erk­lärte, dass ein­seit­ige Kon­tak­te zwis­chen ein­er Partei oder deren Rechtsvertreter und einem Schied­srichter nicht in jedem Fall aus­geschlossen sind. So sei es etwa üblich und grund­sät­zlich unbe­den­klich, mit einem poten­tiellen Schied­srichter in Kon­takt zu treten, um dessen Eig­nung und Ver­füg­barkeit zu ermit­teln oder die Ernen­nung eines Vor­sitzen­den des Schieds­gerichts zu besprechen. Das Bun­des­gericht ver­wies an dieser Stelle auf die sog. “Green List” der IBA-Guide­lines on Con­flicts of Inter­est und auf die IBA Guide­lines on Par­ty Rep­re­sen­ta­tion in Inter­na­tion­al Arbi­tra­tion. Das Bun­des­gericht bemerk­te, dass die Beschw­erde­führerin zur Unter­stützung ihres Stand­punk­ts einzig Zif­fer 4.4.1 IBA-Guide­lines on Con­flicts of Inter­est anführe, die zuläs­sige Kon­tak­te nach ihrem Wort­laut auf den Zeit­punkt vor der Ernen­nung des Schied­srichters (“pri­or to appoint­ment”) beschränkt, während das stre­it­be­trof­fene Tele­fonat zwei Tage nach der Ernen­nung stat­tfand. Wie in der Lehre her­vorge­hoben werde, sei jedoch bre­it akzep­tiert, dass — gegen­teilige Abre­den vor­be­hal­ten — die bei­den Mitsch­ied­srichter mit den nominieren­den Parteien im Hin­blick auf die Selek­tion eines Vor­sitzen­den in Kon­takt ste­hen dür­fen; nach Ernen­nung des Vor­sitzen­den seien ein­seit­ige Kon­tak­te hinge­gen grund­sät­zlich unzuläs­sig. Darauf, dass für die Zuläs­sigkeit der Kom­mu­nika­tion im Hin­blick auf die Wahl eines Vor­sitzen­den nicht der Zeit­punkt der Ernen­nung des Mitsch­ied­srichters auss­chlaggebend sei, weise auch Zif­fer 8 der IBA-Guide­lines on Par­ty Rep­re­sen­ta­tion hin, die den zuläs­si­gen ein­seit­i­gen Kon­takt mit einem (zukün­fti­gen oder bere­its ernan­nten) Schied­srichter im Hin­blick auf die Auswahl eines Vor­sitzen­den klar auseinan­der­hält von der übri­gen zuläs­si­gen Kom­mu­nika­tion mit einem (zukün­fti­gen) Mitsch­ied­srichter im Hin­blick auf dessen eigene Ernen­nung. Das Bun­des­gericht ver­wies auch auf eine Lehrmei­n­ung, wonach die For­mulierung “pri­or to appoint­ment” in Zif­fer 4 der IBA-Guide­lines on Con­flicts of Inter­est im Zusam­men­hang mit der Wahl des Vor­sitzen­den wenig durch­dacht sei und der gängi­gen Prax­is wider­spreche.

Gemäss Bun­des­gericht liege angesichts der zeitlichen Zusam­men­hänge auf der Hand, dass die Kon­tak­tauf­nahme im Hin­blick darauf erfol­gte, einen geeigneten Vor­sitzen­den zu find­en. Dabei erscheine nachvol­lziehbar, dass die tele­fonis­che Kon­tak­tauf­nahme betr­e­f­fend das anwend­bare Recht, die mit der Mitsch­ied­srich­terin vorgängig abge­sprochen wor­den war und über die der Vor­sitzende nachträglich informiert wurde, der Wahl eines geeigneten Vor­sitzen­den diente, nach­dem die Frage geeignet war, diese Wahl zu bee­in­flussen.

Das Bun­des­gericht fol­gerte, dass angesichts der konkreten Umstände bei objek­tiv­er Betra­ch­tung keine Gegeben­heit­en vor­liegen wür­den, die den Anschein der Befan­gen­heit oder die Gefahr der Vor­ein­genom­men­heit zu begrün­den ver­mö­gen.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.