Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil 8C_272/2021 vom 17. November 2021 bestätigte das Bundesgericht ein Urteil des Kantonsgerichts Luzern, wonach Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern im summarischen Verfahren auf Kurzarbeitsentschädigung mit zu berücksichtigen sind. Die Vorinstanz hatte die diesbezügliche Verwaltungspraxis seit Einführung des summarischen Verfahrens auf Kurzarbeitsentschädigung im Rahmen der COVID-19-Pandemie korrigiert.
Dem Urteil lag zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beschwerdegegnerin als Betreiberin eines Restaurants habe aufgrund der Corona-Pandemie bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb vom 16. März bis 31. Juli 2020 beantragt. Nach Gewährung der beantragten Kurzarbeitsentschädigung und Entrichtung für die Monate März und April 2020, habe die Arbeitslosenkasse die Rückerstattung zu viel bezahlter Beträge gefordert, da während der Gültigkeit des summarischen Abrechnungsverfahrens für Angestellte im Monatslohn keine Feiertags- und Ferienentschädigung hätte ausgerichtet werden dürfen. An dieser Berechnungsweise habe die Arbeitslosenkasse auch für die Folgemonate und in ihrem Einspracheentscheid festgehalten. Diese sei vom Kantonsgericht Luzern als Beschwerdeinstanz mit Urteil vom 26. Februar 2021 korrigiert worden.
Gemäss Bundesgericht sei somit strittig, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt habe, indem sie die Angelegenheit zur Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Mai 2020 unter Berücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen für Monatslöhner an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen habe. Unbestritten sei, dass Monatslöhnern normalerweise die Ferien- und Feiertage arbeitgeberseitig nicht als eigentliche Zulagen, sondern in Form von Zeit entschädigt würden. Ebenso sei unstreitig, dass im Normalverfahren der Ferien- und Feiertagsanspruch als Kürzung der Soll-Jahresarbeitszeit berücksichtigt werde, wodurch ein höherer anrechenbarer Stundenverdienst resultiere. Insofern würde somit in Bezug auf Beschäftigte im Monatslohn deren Ferien- und Feiertagsanspruch im Normalverfahren ebenfalls berücksichtigt (E. 3.1.1).
Das Bundesgericht erwog, die Beschwerdeführerin habe gemäss dem Urteil der Vorinstanz den Ausschluss von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern mit dem nach Art. 8i der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung anwendbaren Summarverfahren und dem damit zwingend zu verwendenden Formular des SECO für die pauschalisierte Abrechnung begründet. Aus der Verordnung werde gemäss der Vorinstanz aber nicht klar, ob mit den erwähnten “Sollstunden” die Brutto- oder Netto-Sollstunden gemeint seien. Im Gegensatz zum Normalverfahren habe die Beschwerdeführerin im Summarverfahren auf die jährliche Brutto-Sollarbeitszeit abgestellt und die Ferien- und Feiertage bei Monatslöhnern unberücksichtigt gelassen, womit diese vom Arbeitgeber zu entlöhnen seien. Bei Stundenlöhnern könne der Zuschlag hingegen zum Lohn addiert werden. Diese unterschiedliche Berechnungsweise habe gemäss Vorinstanz nicht aus dem Wortlaut von Art. 8i Abs. 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung abgeleitet werden könne (E. 3.2.1).
Weiter habe die Vorinstanz ausgeführt, ergebe sich eine solche Absicht auch nicht aus den Materialien (E. 3.2.2). Durch die fehlende Berücksichtigung der während der Kurzarbeit entstehenden Ferien- und Feiertagsansprüchen der Monatslöhner im Summarverfahren würde ein Grossteil der Arbeitgebenden, insb. kleinere und mittlere, eher im Tieflohnsektor tätige Betriebe, gegenüber der Abrechnung im Normalverfahren schlechter gestellt. Diese nicht gewollte — und damit nach Möglichkeit zu verhindernde bzw. zu verringernde — Schlechterstellung durch die Praxis der Arbeitslosenkasse verletze das Legalitätsprinzip bzw. den verankerten Grundsatz der Gesetzmässigkeit (E. 3.2.2). Die Berücksichtigung könne mittels eines pauschalen Zuschlags geschehen — sei es bei der Berechnung des “prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls” oder bei der “Lohnsumme für die ausgefallenen Stunden”, was ein einfaches und rasches Summarverfahren nicht verunmögliche. Soweit sich die Berechnungsweise auf die Weisung des SECO vom 27. August 2020 und das zu verwendende Formular sowie die veröffentlichten FAQ abstütze, so könnten diese nicht selbständige Verwaltungsrechtsquellen herangezogen werden. Diese würden hingegen, so die Vorinstanz im Ergebnis, gegen das übergeordnete und weiterhin geltende Gesetzesrecht nach Art. 34 Abs. 2 AVIG verstossen. Deshalb habe die Vorinstanz die Sache zur Neuverfügung an die Beschwerdeführerin zurückverwiesen unter mindestens pauschalisierter Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung für alle anspruchsberechtigten Angestellten hinsichtlich der Monate März bis Mai 2020 (E. 3.2.2).
Die Beschwerdeführerin stelle sich hingegen, so das Bundesgericht, auf den Standpunkt, dass der massgebende Verdienst gemäss Art. 34 Abs. 2 AHVIG einzig eine “zusätzlich zum Grundlohn ausbezahlte lohnprozentuale Ferienabgeltung” einschliesse, wie beispielsweise bei Angestellten im Stundenlohn. Weiter habe die Beschwerdeführerin argumentiert, dass Kurzarbeitsentschädigung nur für wirtschaftlich bedingte Ausfallstunden in Betracht käme und nicht für ferien- oder feiertagsbedingte Ausfallstunden. Für den Lohn während Ferien- und Feiertagen müssten gemäss Beschwerdeführerin die Arbeitgebenden aufkommen (E. 3.3).
Das Bundesgericht erwog weiter, das SECO habe in seiner Stellungnahme ergänzend ausgeführt, dass Art. 34 Abs. 2 AVIG nur effektiv mit dem letzten Lohn ausgerichtete Ferien- und Feiertagsentschädigungen mit einschliesse. Es widerspreche der Bestimmung, wenn für Arbeitnehmende im Monatslohn eine Ferienentschädigung, die effektiv nie zur Auszahlung gelange und daher auch nicht bei der Beitragsbemessung im Sinne der AHV-Gesetzgebung herangezogen werden könne, als massgebender Lohn qualifiziert werde. Weiter habe das SECO ausgeführt, dass ein Vergleich zwischen dem ordentlichen mit dem summarischen Abrechnungsverfahren über die Kurzarbeitsentschädigung nicht zulässig sei, da die zwei unterschiedlichen Berechnungsmethoden nicht zwingend zu einem gleichen Leistungsanspruch führen würden. Jedoch würden innerhalb der Verfahren alle Bezüger von Kurzarbeitsentschädigung gleich behandelt. So werde im Summarverfahren die Kurzarbeitsentschädigung summarisch für den ganzen Betrieb und nicht pro arbeitnehmende Person berechnet (E. 3.4).
In seinen eigenen Erwägungen hielt das Bundesgericht fest, es gäbe keine stichhaltigen Gründe, weshalb die bisherige, gefestigte Praxis der Arbeitslosenkassen im Rahmen des Normalverfahrens zur Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung in Frage zu stellen sei (E. 5.1). In Bezug auf das Summarverfahren erwog das Bundesgericht, dass mit der in Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung festgehaltenen Methode der summarischen Berechnung gewisse Unterschiede im resultierenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegenüber dem Normalverfahren bewusst in Kauf genommen würden. Diese seien auf das summarische Verfahren ohne Abrechnung pro Arbeitnehmer zurückzuführen und hinzunehmen (E. 5.2). Die Auffassung der Vorinstanz, dass für die Praxis der Beschwerdeführerin — mithin eine über die systembedingte Ungleichbehandlung hinausgehende Benachteiligung von Angestellten im Monatslohn gegenüber denjenigen im Stundenlohn — eine Rechtsgrundlage fehle, sei gemäss Bundesgericht jedoch bundesrechtskonform und bedürfe keiner Korrektur (E. 5.3.1). Die Vorinstanz habe zutreffend dargelegt, dass Art. 34 Abs. 2 AVIG hinsichtlich der zu berücksichtigenden Lohnbestandteile auch während der Geltungsdauer von Art. 8i Covid-19 Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht gänzlich ausser Kraft gesetzt worden sei (E. 5.3.2).
Unter Rekapitulation der Rechtsprechung zu Art. 34 Abs. 2 AVIG (E. 5.4.1 f.), erwog das Bundesgericht, dass sowohl hinsichtlich der Bemessung des versicherten Verdienstes als auch der Ermittlung der Beitragszeit im Sinne des Gleichbehandlungsgebots nicht zwischen Lohnbezug während der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien- oder Feiertagszuschlag unterschieden werde (E. 5.4.3). Gleichzeitig sei ein realer Bezug der freien Tage Voraussetzung für die Berücksichtigung der Ferien- und Feiertagsentschädigung beim versicherten Verdienst oder der Beitragszeit. Diese Grundsätze der Gleichbehandlung von Lohnbezug während der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien-/Feiertagszuschlag, mithin dass sich die Art und Weise des Lohnbezugs hinsichtlich Ferien und Feiertage nicht auf das ziffernmässige Ergebnis auswirken soll, seien auch bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung nicht ausser Acht zu lassen (E. 5.4.3).
Somit müssten im Sinne des Gleichbehandlungsgebots diejenigen Versicherten, die während des Ferienbezugs ordentlichen Lohn für nicht geleistete Arbeit erhalten, gleichgestellt sein mit Versicherten, denen (ob im Monats- oder Stundenlohn angestellt) eine Ferienentschädigung zukommt. Dieser Grundsatz sei auch im Summarverfahren zu beachten. Eine Abweichung zum Normalverfahren rechtfertige sich in Bezug auf das im Rahmen der Covid-19-Verordnung eingeführte Summarverfahren nicht, sondern verletze vielmehr das Gesetzmässigkeitsprinzip. Eine solche Ungleichbehandlung lasse sich weder aus Art. 34 Abs. 2 AVIG noch aus Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ableiten. Wie die Ferien und Feiertage der Monatslöhner im Summarverfahren bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung zu berücksichtigen seien, habe die Vorinstanz unter Hinweis auf eine notwendige vertiefte Analyse durch die Verwaltung explizit offengelassen und nur denkbare Möglichkeiten beispielhaft aufgezeigt (E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht kam demnach zum Schluss, die von der Vorinstanz angeordnete Korrektur der Berechnungsweise verletze kein Bundesrecht und für die in Abweichung zum Normalverfahren vollständige Nichtberücksichtigung der Ferien und Feiertage bei Monatslöhnern im Summarverfahren bestehe keine hinreichende Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe (E. 6.2).