Die SBB schrieben einen Wet­tbe­werb für die Pro­jek­tierung und Umset­zung der Erweiterung des Bahn­hofs Zürich Stadel­hofen in einem selek­tiv­en Ver­gabev­er­fahren aus. Der mit dem ursprünglichen Bau des Bahn­hofs beauf­tragte Architekt, San­ti­a­go Cala­tra­va, und dessen Unternehmen focht­en die Auss­chrei­bung an und ver­langten deren Aufhe­bung. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies den Antrag der Beschw­erde­führer auf Erteilung der auf­schieben­den Wirkung ab, da auf die erhobe­nen Rügen aller Voraus­sicht nach nicht einge­treten wer­den könne bzw. die Rügen abzuweisen oder gegen­stand­s­los gewor­den seien.

Zunächst erwog das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass die Beschw­erdele­git­i­ma­tion des Architek­ten aller Voraus­sicht nach zu verneinen sein werde. Der Architekt mache wed­er aus­drück­lich noch sin­ngemäss gel­tend, dass er beab­sichtige, bei ein­er in seinem Sinne angepassten Auss­chrei­bung selb­st eine Offerte einzure­ichen. Vielmehr behaupte er einzig eine Ver­let­zung sein­er Urhe­ber­rechte, was durch den Zivil­richter zu entschei­den sei. Es sei daher nicht ersichtlich, inwiefern der Architekt durch die ange­focht­ene Auss­chrei­bung in sein­er tat­säch­lichen und rechtlichen Sit­u­a­tion direkt und unmit­tel­bar betrof­fen sein soll (E. 5.3).

Das Unternehmen des Architek­ten (nach­fol­gend “Beschw­erde­führerin”) rügte unter anderem, das aus­geschriebene Erweiterung­spro­jekt ver­let­ze das URG, da eine den Anforderun­gen genü­gende Pro­jek­teingabe unweiger­lich entstel­len­den Charak­ter i.S.v. Art. 11 Abs. 2 URG habe. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies, ins­beson­dere unter Ver­weis auf die Recht­sprechung des Bun­des­gerichts, darauf hin, dass der Eigen­tümer — vor­be­hältlich der Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srechte des Architek­ten sowie der Gren­zen des Rechtsmiss­brauchsver­bots — mit seinem Bauw­erk ver­fahren könne wie ihm beliebt. Ohne ander­slau­t­ende Vere­in­barung wür­den die Inter­essen des Eigen­tümers den­jeni­gen des Architek­ten vorge­hen. Der Eigen­tümer sei nicht verpflichtet, den Charak­ter eines Bauw­erks, wie immer dieser definiert würde, zu wahren. Der Architekt könne sich let­ztlich nur gegen die seine Per­sön­lichkeit ver­let­zende Entstel­lung oder Ver­stüm­melung des Bauw­erks wehren. Mit dem Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srecht werde nicht die Integrität des Bauw­erks, son­dern das beru­fliche Anse­hen und die Ehre des Urhe­bers geschützt (E. 7.1). Zuständig für eine Klage, um eine dro­hende Ver­let­zung dieses Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srechts gemäss Art. 11 Abs. 2 URG zu ver­bi­eten (Art. 62 Abs. 1 lit. a URG), sei indessen der Zivil­richter (Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO), und nicht — auch nicht vor­frageweise — das Bun­desver­wal­tungs­gericht als Rechtsmit­telin­stanz in Ver­gabesachen (E. 7.2–7.3). Die Frage, mit welch­er Wahrschein­lichkeit der zuständi­ge Zivil­richter auf­grund ein­er allfäl­li­gen Unter­las­sungsklage des Architek­ten die Aus­führung des aus­geschriebe­nen Erweiterung­spro­jek­ts ver­bi­eten würde, sei nicht von ver­gaberechtlich­er Rel­e­vanz. Jeden­falls aus ver­gaberechtlich­er Sicht sei es ein­er Ver­gabestelle unbenom­men, einen Pro­jek­twet­tbe­werb durchzuführen, gestützt darauf einen Auf­trag zu vergeben und einen entsprechen­den Ver­trag abzuschliessen für ein Pro­jekt, das auf­grund der in der Auss­chrei­bung vorgegebe­nen Bedin­gun­gen aus zivil­rechtlichen, bau­rechtlichen, poli­tis­chen oder anderen Grün­den so nicht real­isiert wer­den könne. Die Möglichkeit solch­er Schwierigkeit­en könne keinen Rechts­fehler der Auss­chrei­bung begrün­den. Ver­gaberechtliche Kon­se­quen­zen kön­nten indessen ein­treten, wenn der Ver­gabestelle der Vor­wurf gemacht wer­den müsste, dass von Anfang an abzuse­hen gewe­sen wäre, dass das Pro­jekt so wie aus­geschrieben unmöglich zu real­isieren sei (E. 7.3).

Eine weit­ere Rüge betraf die Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen. Dabei ging es ins­beson­dere um die Trag­weite ein­er Bes­tim­mung des Entwurfs des Gen­er­alplan­erver­trags zum The­ma “Imma­te­ri­al­güter­rechte und lauterkeit­srechtliche Ansprüche”, die eine Schad­loshal­tung zugun­sten der SBB vor­sah. Gemäss der Beschw­erde­führerin könne diese Bes­tim­mung so gele­sen wer­den, dass sie auch eine Schad­loshal­tung für Fol­gen aus ein­er allfäl­li­gen Ver­let­zung von Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srecht­en des Architek­ten umfasse. Die Ver­gabestelle ent­geg­nete, mit der Zusicherung der Schad­loshal­tung seien urhe­ber­rechtliche Ver­wen­dungsrechte Drit­ter gemeint (E. 8). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht erwog hierzu, dass offen gelassen wer­den könne, ob die stre­it­ge­gen­ständliche Bes­tim­mung klar oder unklar sei. Die Ver­gabestelle hätte in ihrer Stel­lung­nahme aus­ge­führt, wie diese Bes­tim­mung zu ver­ste­hen sei. Auf diese Erk­lärung könne sie behaftet wer­den, und zwar gegebe­nen­falls auch in einem allfäl­li­gen späteren zivil­rechtlichen Ver­fahren gegen die Auf­trag­nehmerin, in dem die Trag­weite dieser Bes­tim­mung zu klären sei. Mit dieser verbindlichen Klärung sei der gerügte Wider­spruch beseit­igt und damit die Rüge gegen­stand­s­los gewor­den (E. 8).

Sodann rügte die Beschw­erde­führerin unter anderem, dass eine von ihr erstellte Studie über die Erweiterung des Bahn­hofs Zürich Stadel­hofen zu Unrecht in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen nicht offen gelegt wor­den sei. Damit wür­den den übri­gen Anbi­etern Art und Umfang der Vor­be­fas­sung der Beschw­erde­führerin als Anbi­eterin mit der Absicht, die Erweiterung sel­ber zu übernehmen, voren­thal­ten. Diese Infor­ma­tio­nen seien indessen grund­sät­zlich geeignet, den Entscheid für oder gegen eine Wet­tbe­werb­steil­nahme zu bee­in­flussen. Im Falle eines Zuschlags an die Beschw­erde­führerin könne diese unzuläs­sige Infor­ma­tion­sasyme­trie zudem zu einem erhöht­en Risiko von Anfech­tun­gen wegen Vor­be­fas­sung und Schaden­er­satzansprüchen der anderen Teil­nehmer gegen die Ver­gabestelle führen (E. 10). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht erachtete es zwar als nachvol­lziehbar, dass die Beschw­erde­führerin daran inter­essiert sei, ihre Recht­spo­si­tion im Hin­blick auf eine mögliche spätere Anfech­tung eines allfäl­li­gen Zuschlags an sie durch rechtzeit­ige Trans­parenz zu verbessern. Dieses Inter­esse erscheine indessen als nicht genü­gend schutzwürdig, weil im vor­liegen­den Ver­fahren gar nicht verbindlich gek­lärt wer­den könne, ob die Beschw­erde­führerin über einen rel­e­van­ten Wet­tbe­werb­svorteil ver­füge und ob die Bekan­nt­gabe der Studie aus­re­ichend wäre, um diesen Vorteil auszu­gle­ichen. Selb­st wenn diese Fra­gen im vor­liegen­den Rechtsmit­telver­fahren vor­frageweise beant­wortet wür­den, würde das Urteil nur materielle Recht­skraft inter pares erlan­gen, so dass die Beschw­erde­führerin in einem allfäl­li­gen Beschw­erde­v­er­fahren gegen den Zuschlag an sich selb­st daraus keinen Vorteil ziehen könne (E. 10.7). Auch auf diese Rüge sei deshalb aller Voraus­sicht nach nicht einzutreten.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).