B‑4011/2018: Zulässigkeit von Losbeschränkungen in Vergabeverfahren

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht musste in diesem Entscheid die Zuläs­sigkeit von Los­beschränkun­gen in Ver­gabev­er­fahren beurteilen. Hin­ter­grund war das offene Ver­gabev­er­fahren, in welchem die Swiss­grid AG die Beschaf­fung von Dien­stleis­tun­gen auss­chrieb, aufgeteilt in sechs Lose. In der Ver­fahren­san­weisung zur Auss­chrei­bung sah die Swiss­grid AG vor, dass ein Anbi­eter nur für eine max­i­male Anzahl Lose den Zuschlag erhal­ten könne. Sollte ein Anbi­eter bei mehr als der max­i­malen Anzahl Lose am meis­ten Punk­te erre­ichen, d.h. auf Rang 1 liegen, wür­den diese Lose nach bes­timmten Regeln an die Anbi­eter vergeben.

Ein von dieser Los­beschränkung neg­a­tiv betrof­fenes Kon­sor­tium reichte Beschw­erde gegen den Zuschlag ein. Die Beschw­erde­führerin­nen macht­en (unter anderem) gel­tend, die Los­beschränkung sei nur zuläs­sig, wenn die Voraus­set­zun­gen eines über­wiegen­den öffentlichen Inter­ess­es, der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit und der Wahrung ver­gaberechtlich­er Grund­sätze erfüllt seien, sowie wenn nicht bloss die Los­beschränkung selb­st, son­dern auch deren Begrün­dung in der Auss­chrei­bung bekan­nt gegeben wor­den sei. Demge­genüber argu­men­tierte die Ver­gabestelle, die Los­beschränkung sei sach­lich geboten gewe­sen und aus wichti­gen öffentlichen Inter­essen erfol­gt, näm­lich zur Gewährleis­tung der Ver­sorgungssicher­heit und um eine weit­ere Konzen­tra­tion des bere­its kleinen Anbi­eter­mark­ts zu ver­hin­dern. Unzutr­e­f­fend sei sodann, dass die Gründe für die Los­beschränkung in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen dargelegt wer­den müssten.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht kam zum Schluss, dass wed­er die his­torische noch die sys­tem­a­tis­che oder die tele­ol­o­gis­che Ausle­gung von Art. 21 Abs. 1bis BöB gegen die Zuläs­sigkeit ein­er Los­beschränkung spreche, sofern diese dem Zweck der mit­tel- und langfristi­gen Sich­er­stel­lung ein­er wirtschaftlichen Beschaf­fung oder Ersatzbeschaf­fung in einem von hin­re­ichen­dem Wet­tbe­werb geprägten Anbi­eter­markt diene.

Der Wort­laut dieser Bes­tim­mung erscheine klar in dem Sinne, so das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass es im Ermessen der Ver­gabestellte ste­he, eine Los­beschränkung vorzuse­hen. Dem Wort­laut könne wed­er ent­nom­men wer­den, dass dies nur unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen möglich sei, noch dass die Ver­gabestelle die Gründe für ihren Entscheid anlässlich der Auss­chrei­bung darzule­gen hätte (E. 3.2).

Hin­sichtlich der his­torischen Ausle­gung weise die Botschaft auf den Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 1bis BöB hin. Der Bun­desrat habe die Schaf­fung dieser Bes­tim­mung damit erk­lärt, dass die Auf­tragge­berin ins­beson­dere dann, wenn sie dadurch ihre Abhängigkeit von gewis­sen Anbi­eterin­nen ver­ringern wolle, die Beschaf­fung auch unter mehreren Anbi­eterin­nen aufteilen könne. In diesem Fall habe sie dies aus Grün­den der Trans­parenz im Voraus bekan­nt zu geben, damit die Anbi­eterin­nen beim Erstellen ihrer Ange­bote dieser Tat­sache angemessen Rech­nung tra­gen kön­nten (E. 3.3).

Weit­er kam das Bun­desver­wal­tungs­gericht gestützt auf die tele­ol­o­gis­che Ausle­gung zum Schluss, dass eine Los­beschränkung, die dem Zweck der mit­tel- und langfristi­gen Sich­er­stel­lung ein­er wirtschaftlichen Beschaf­fung oder Ersatzbeschaf­fung in einem von hin­re­ichen­dem Wet­tbe­werb geprägten Anbi­eter­markt diene, nicht als ver­gabefremd beziehungsweise als in Wider­spruch mit Art. 1 BöB einzustufen sei. Art. 1 BöB nenne mehrere gle­ich­w­er­tige Ziele, die ein­er­seits in einem engen Bezug zuneinan­der, aber auch im Sinne von Zielkon­flik­ten in einem Span­nungsver­hält­nis ste­hen kön­nten. Soweit eine Ver­gabestelle einen Beschaf­fungs­ge­gen­stand in Lose aufteilen und die Lose beschränken wolle, um mit­tel- oder langfristig sicherzustellen, dass sie weit­er­hin in echtem Wet­tbe­werb – und damit gün­stiger – beschaf­fen könne, ver­folge sie nicht nur das Ziel ein­er Stärkung des Wet­tbe­werbs auf ihrem eige­nen Anbi­eter­markt, son­dern ins­beson­dere auch das Ziel eines wirtschaftlichen Ein­satzes der öffentlichen Mit­tel, nur eben nicht lediglich kurzfristig auf die konkrete Beschaf­fung beschränkt, son­dern mit­tel- oder langfristig im Hin­blick auch auf ihre kün­fti­gen Beschaf­fun­gen (E. 3.5).

Schliesslich spreche auch eine Ausle­gung von Art. 21 Abs. 1bis BöB in sys­tem­a­tis­ch­er Hin­sicht für die Zuläs­sigkeit von Los­beschränkun­gen. Dabei sei zu berück­sichti­gen, dass die vor­liegende Beschaf­fung dem GPA und damit einem völk­er­rechtlichen Ver­trag unter­liege. Art. 21 Abs. 1bis BöB sei daher soweit möglich völk­er­recht­skon­form auszule­gen. Das GPA enthalte indessen keine Bes­tim­mung, die eine Los­beschränkung expliz­it zulasse oder regle. Aus diesem Umstand dürfe, dem Konzept des GPA als ein (inter­na­tionales) “Rah­menge­setz” entsprechend, jedoch nicht zwin­gend geschlossen wer­den, dass das Abkom­men keinen Raum für Abwe­ichun­gen von der Grun­dregel von Art. XIII Ziff. 4 lit. b GPA, wo der Zuschlag in offe­nen Ver­fahren geregelt ist, lasse (E. 3.6 und E. 3.6.1). Unter Ver­weis auf die Regelun­gen in EU-Richtlin­ien (E. 3.6.4), die deutsche Lehre und Rech­sprechung (E. 3.6.4), die Prax­is in Frankre­ich (E. 3.6.5) sowie die britis­che Lehre (E. 3.6.6) zu Los­beschränkun­gen kam das Bun­desver­wal­tungs­gericht sodann zum Schluss, dass wesentliche Ver­tragspart­ner des GPA aktuell davon aus­gin­gen, dass eine Los­beschränkung, die zum Zweck der Wahrung des Wet­tbe­werbs oder zur Gewährleis­tung der Ver­sorgungssicher­heit vorge­se­hen werde, mit dem GPA vere­in­bar sei. Zudem offen­bare der Rechtsver­gle­ich, dass Los­beschränkun­gen als Zuschlagsmodal­itäten behan­delt wür­den, welche die Ver­gabestelle inner­halb ihres Ermessens zur Bes­tim­mung des Beschaf­fungs­ge­gen­stands vorse­hen dürfe und die daher durch die Rechtsmit­telin­stanz nur mit der entsprechend beschränk­ten Kog­ni­tion über­prüft werde. Eine Begrün­dung anlässlich der Auss­chrei­bung werde nicht ver­langt (E. 3.6.7).

Hin­sichtlich der Begrün­dungspflicht nahm das Bun­desver­wal­tungs­gericht sodann fol­gende Unter­schei­dung vor: Werde die Los­beschränkung bere­its in der Auss­chrei­bung bekan­nt gegeben, ergebe sich bere­its aus der Begrün­dungspflicht und dem ver­fas­sungsrechtlichen Anspruch auf rechtlich­es Gehör, dass die Ver­gabestelle ihre Gründe zumin­d­est auf Nach­frage hin bere­its in diesem Zeit­punkt bekan­nt­geben müsse. Sofern die Los­beschränkung nicht in der Auss­chrei­bung selb­st, son­dern, wie vor­liegend, lediglich in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen vorge­se­hen sei, genüge die Ver­gabestelle ihrer Begrün­dungspflicht, wenn sie ihre Gründe auf Nach­frage beziehungsweise anlässlich des Debrief­ing dar­lege (E. 3.8). Vor­liegend erachtete das Bun­desver­wal­tungs­gericht die Begrün­dung der Ver­gabestelle als im Wesentlichen unbe­strit­ten und nachvol­lziehbar (E. 4).