B‑1831/2018: Begründung eines Zuschlagsentscheid, Protokollierung des Debriefings, Informationspflicht der Vergabestelle

Die SBB schrieben in einem offe­nen Ver­fahren einen Dien­stleis­tungsauf­trag aus, woraufhin 10 Ange­bote eingin­gen. Mit Beschluss vom 7. März 2018 ver­gab die SBB den Auf­trag an einen der Anbi­eter mit der Begrün­dung, sein Ange­bot habe “die höch­ste Punk­tzahl” erzielt. Mit sep­a­rat­en Einzelschreiben informierte die SBB die übri­gen Anbi­eter über die Entschei­dung zugun­sten des Zuschlagsempfängers unter Angabe des Namens des Zuschlagsempfängers, des Preis­es des berück­sichtigten Ange­bots und des Grun­des für den Zuschlag (“Erre­ichen ein­er höheren Punk­tzahl”); im Übri­gen wurde auf die Veröf­fentlichung auf simap.ch ver­wiesen.

Nach dem Debrief­ing reichte ein Kon­sor­tium von drei Gesellschaften (nach­fol­gend Beschw­erde­führerin­nen) Beschw­erde gegen den Ver­gabebeschluss ein. Zur Begrün­dung führten die Beschw­erde­führerin­nen unter anderem eine Ver­let­zung des Anspruchs auf rechtlich­es Gehör an und beklagten, dass die SBB ihnen den Zugang zu rel­e­van­ten Infor­ma­tio­nen, um Beschw­erde führen zu kön­nen (ins­beson­dere die Angabe ihres Rangs und die Bekan­nt­gabe der Bew­er­tungsta­belle mit Anmerkun­gen zu allen ein­gere­icht­en Ange­boten), ver­weigert hätte. Weit­er rügten die Beschw­erde­führerin­nen die man­gel­hafte Begrün­dung des Ver­gabebeschlusses, da der darin enthal­tene Satz “Das Ange­bot habe die höch­ste Punk­tzahl” nichts erk­läre.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies die Beschw­erde ab. Den­noch kri­tisierte es die SBB mit Bezug auf ver­schiedene prozes­suale Fra­gen.

Zunächst stellte das Bun­desver­wal­tungs­gericht (unter Ver­weis auf BGer 2D_40/2008, E. 2.4) klar, dass die Begrün­dung in einem Zuschlagsentscheid, wonach die Offerte der Zuschlagempfän­gerin die höch­ste Punk­tzahl erre­ichte, nicht den geset­zlichen Anforderun­gen von Art. 23 Abs. 1 BöB entspreche. Zum erforder­lichen Umfang und Inhalt ein­er Begrün­dung äussert sich das Bun­desver­wal­tungs­gericht indessen nicht weit­er. Der in casu fest­gestellte Begrün­dungs­man­gel würde indessen, so das Gericht, eine Rück­weisung an die Ver­gabestelle nicht recht­fer­ti­gen, da eine solche als for­mal­is­tis­ch­er Leer­lauf erschiene, der im Wider­spruch zum Beschle­u­ni­gungs­ge­bot stünde (E. 2.3).

Sodann erin­nerte das Bun­desver­wal­tungs­gericht daran, dass eine Ver­gabestelle auf Ver­lan­gen die in Art. 23 Abs. 2 BöB genan­nten Infor­ma­tio­nen zur Ver­fü­gung stellen müsse. Diese Meldepflicht bedeute indessen nicht, dass die Infor­ma­tio­nen in doku­men­tarisch­er Form zur Ver­fü­gung gestellt wer­den müssten wie bei der Aktenein­sicht im Rah­men des Anspruchs auf rechtlich­es Gehör. In der Prax­is wür­den diese Infor­ma­tio­nen im Rah­men von Debrief­in­gs meis­tens mündlich mit­geteilt. Es beste­he keine Verpflich­tung zur Erstel­lung eines Pro­tokolls (E. 2.2.2). Da die SBB in casu den von den Beschw­erde­führerin­nen vor­ge­tra­ge­nen Sachver­halt in mehreren Punk­ten bestre­it­en wür­den und kein schriftlich­es Pro­tokoll des Debrief­in­gs vor­liege, sei es fast unmöglich, den Inhalt und die Durch­führung des Debrief­in­gs mit Sicher­heit und im Detail nachzu­vol­lziehen. Obwohl man­gels geset­zlich­er Verpflich­tung zur Erstel­lung eines Pro­tokolls des Debrief­in­gs kein Geset­zesver­stoss vor­liege, würde ein solch­es Pro­tokoll oder eine schriftliche Antwort der Ver­gabestelle mehr Trans­parenz und Rechtssicher­heit bieten (E. 2.4.3).

Weit­er wies das Bun­desver­wal­tungs­gericht darauf hin, dass die Infor­ma­tion­spflicht ein­er Ver­gabestelle gemäss Art. 23 Abs. 2 lit. d und e BöB auch den Rang sowie die erhal­te­nen Noten und Punk­te der nicht berück­sichtigten Offerte sowie der Offerte der Zuschlagempfän­gerin erfassen wür­den. Der unter­legene Anbi­eter müsse im Hin­blick auf eine Beschw­erde in die Lage ver­set­zt wer­den, seine Chan­cen, den Zuschlag zu erhal­ten, glaub­haft zu machen, was ohne Ken­nt­nis dieser Infor­ma­tio­nen schwierig sei. Unter Berück­sich­ti­gung dieser Tat­sache sei es zweck­mäs­sig (“oppor­tuno”), dass der nicht berück­sichtigte Anbi­eter auf dessen Ver­lan­gen seinen Rang sowie die Noten und Punk­te der eige­nen Offerte sowie der Zuschlag­sof­ferte erfahre. In casu hätte die SBB den Beschw­erde­führerin­nen zwar die Ges­tamt­punk­tzahl sowie die erhal­te­nen Noten, nicht aber den erre­icht­en Rang mit­geteilt. Da ins­ge­samt zehn Gebote abgegeben wor­den seien, stelle die Nicht­mit­teilung des Rangs einen Ver­stoss gegen Art. 23 Abs. 2 lit. d BöB dar. Sodann liege ein Ver­stoss gegen Art. 23 Abs. 2 lit. e BöB vor, da aus den Unter­la­gen nicht her­vorge­he, dass die SBB den Beschw­erde­führerin­nen mit­geteilt hätte, welche Punk­te und aus welchen Grün­den die Offerte des Zuschlagsempfängers das Beste gewe­sen sei. Die Aushändi­gung des anonymisierten Eröff­nung­spro­tokolls bringe keine Klarstel­lung über die Posi­tion des nicht berück­sichtigten Bewer­bers. Eine solche Klarstel­lung sei erst möglich, wenn die Preise sämtlich­er Offer­ten gemäss Art. 23 Abs. 2 lit. c BöB bekan­nt gegeben wür­den. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht lässt in diesem Zusam­men­hang aus­drück­lich offen, ob die fehlende Offen­le­gung der Bew­er­tung mit Punk­ten und Noten der weit­eren Offer­ten, d.h. neben der Offerte der Zuschlagempfän­gerin und der Beschw­erde­führerin­nen, eine Ver­let­zung von Art. 23 Abs. 2 BöB darstelle (E. 2.4.3).