Ein Bauhandwerkerpfandrecht (ZGB 839 I Ziff. 3) kann eingetragen werden für Forderungen von Handwerkern oder Unternehmern, “die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstücke Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben”. “Arbeit” im Sinne dieser Bestimmung umfasst nach der Rechtsprechung nicht auch Gerüstbauten, zumindest wenn das Gerüst nicht für einen bestimmten Bau hergestellt worden ist (BGE 131 III 300). Das BGer lehnt es ab, diese Praxis zu ändern.
Der Antrag auf eine Praxisänderung wurde damit begründet, dass die Pfandberechtigung von Bauarbeiten insbesondere für den Gerüstbau von erheblicher Tragweite und dass das erwähnte Urteil heftig kritisiert worden sei. Das BGer hält fest, dass es die unterschiedlichen Lehrmeinungen in BGE 131 III 300 beachtet habe. Es bestünden seither weiterhin unterschiedliche Lehrmeinungen, die eine Praxisänderung für sich allein nicht rechtfertigen. In der Sache selbst stellt das BGer wie in BGE 131 III 300 grundsätzlich auf die sachenrechtliche Beziehung ab: Da ein Gerüst als Mobilie nicht dem Akzessionsprinzip unterliegt, wird es nicht Teil der Baute, so dass die Baute durch das Gerüst keinen Mehrwert erfährt. Von diesem Grundsatz bestehen zwei Ausnahmen, davon eine für die Lieferung von Sachen, die eigens für einen bestimmten Bau angefertigt wurden und deshalb sonst nicht oder nur schwer verwendbar sind. Diese Ausnahme könnte Gerüste erfassen, doch nur dann, wenn diese speziell für den betreffenden Auftrag angefertigt wurden, was hier nicht der Fall war.
Eine andere Lösung ergab sich auch nicht aus der laufenden Gesetzesrevision. Nach der Botschaft zur Änderung des ZGB Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 27. Juni 2007 bleibt das Grundkonzept des Bauhandwerkerpfandrechts unverändert. Neu wird nur in ZGB 837 I 3 die Ausdehnung des Pfandschutzes auf Abbrucharbeiten vorgeschlagen. Die Räte beschlossen aber, den Pfandschutz zusätzlich auf den Gerüstbau, die Baugrubensicherung und dergleichen zu erweitern. Uneinigkeit besteht noch in der Frage des Bauhandwerkerpfandrechts für Subunternehmer; die Schlussabstimmungen noch aus. Aus heutiger Sicht sollen künftig also auch Leistungen auf einem Grundstück auch zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung und dergleichen. Arbeit auf einem Grundstück im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben soll genügen. In der Auslegung der Bestimmung durch das BGer wird der Zusatz “und dergleichen” wohl bedeuten,
“dass letztlich jede Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit allein auf einem Grundstück pfandberechtigt sein wird, wenn und soweit sie nur mit einem konkreten Bauvorhaben im Zusammenhang steht.”
Dennoch: Die vorgesehene Revision passe nicht in das heutige rechtliche Umfeld und laufe auf eine Änderung des bisherigen Rechts hinaus. Sie könne daher weder bei der Auslegung des geltenden Rechts berücksichtigt werden noch eine Praxisänderung rechtfertigen.