Das vor­liegende Urteil des BGer ist im Nach­gang des Zusam­men­bruchs der Lehman Broth­ers ergan­gen. Auf den dama­li­gen Nieder­ländis­chen Antillen war über eine Gesellschaft von Lehman Broth­ers der Konkurs eröffnet wor­den. Darauf ver­langte der dor­tige Mas­sev­er­wal­ter, in der Schweiz sei für die betrof­fene Gesellschaft ein Sach­wal­ter zu bes­tim­men, der dann Forderun­gen gegen eine andere Lehman-Gesellschaft gel­tend zu machen habe. Dieses Gesuch wies das BezGer ZH ab. Das OGer bestätigte diesen Entscheid, eben­so wie jet­zt das BGer:

In der Schweiz kann ein aus­ländis­ches Konkurs­dekret anerkan­nt wer­den (IPRG 166), wenn es im Herkun­ftsstaat voll­streck­bar ist, wenn kein Ver­weigerungs­grund iSv IPRG 27 vor­liegt und wenn der aus­ländis­che Staat Gegen­recht hält. Bei Anerken­nung erfol­gt in der Schweiz ein “Minikonkurs” (IPRG 170 ff). Dieses Sys­tem ist abschliessend, weshalb eine aus­ländis­che Konkurs­masse nicht befugt ist, in der Schweiz eine Klage gegen einen Schuld­ner des Konkur­siten zu erheben oder in der Schweiz im Konkurs des Schuld­ners eine Forderung einzugeben. Andern­falls würde das Sys­tem von IPRG 166 ff. aus­ge­höhlt.

Hier ging der Mas­sev­er­wal­ter davon aus, dass eine Anerken­nung des Konkurs­dekrets man­gels Gegen­recht nicht in Frage komme. Es sei deshalb in analoger Anwen­dung von OR 731b I Ziff. 2 (Organ­i­sa­tion­s­män­gel) ein Sach­wal­ter zu bestellen, weil die aus­ländis­che Konkurs­masse in der Schweiz eben­falls hand­lung­sun­fähig sei.

Das BGer lehnt diese analoge Anwen­dung ab: Ein­er­seits ist das IPRG-Sys­tem abschliessend. Eine aus­ländis­che Masse kann man­gels Anerken­nung des Dekrets nicht nur nicht kla­gen, son­dern auch keine Bestel­lung eines Sach­wal­ters ver­lan­gen. Zudem liefe die Sach­wal­terbestel­lung auf eine Besser­stel­lung von Staat­en hin­aus, die kein Gegen­recht gewähren, denn diese kön­nten auf ein Ver­fahren iSv IPRG 166 verzicht­en.

Obiter deutet das BGer allerd­ings an, dass die Regelung von IPRG 166 ff. allen­falls nicht mehr “sin­nvoll” oder “zeit­gemäss” ist, ger­ade auch im Lichte des soeben rev­i­dierten BankG 37g) sein kön­nte.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.