Das BGer hat­te im vor­liegen­den Fall den Verkauf ein­er Liegen­schaft zu beurteilen, deren Gebäude­fläche sich im Nach­hinein als niedriger als ursprünglich angegeben erwiesen hat­te. Unstrit­tig war, dass im Kaufver­trag die Gewährleis­tung aus­geschlossen wor­den war. Die Käuferin berief sich jedoch auf OR 199, wonach die Aufhe­bung oder Beschränkung der Gewährspflicht ungültig ist, wenn der Verkäufer den Man­gel arglistig
ver­schwiegen hat. Das BGer hält dabei fest, dass Arglist i.S.v. OR 199 pos­i­tive Ken­nt­nis des Man­gels zumin­d­est in den wesentlichen Zügen voraus­set­zt. Fahrläs­sige Unken­nt­nis genügt demge­genüber nicht. Zudem muss der Verkäufer den gekan­nten Man­gel vorsät­zlich ver­schweigen, wobei Even­tu­alvor­satz genügt:

Le vendeur doit avoir une con­nais­sance effec­tive du
défaut; l’ig­no­rance due à une nég­li­gence même grave ne suf­fit pas (arrêt
4A_226/2009 du 20 août 2009 con­sid. 3.2.3). La con­nais­sance ne doit pas
néces­saire­ment être com­plète ni porter sur tous les détails; il suf­fit
que le vendeur soit suff­isam­ment ori­en­té sur la cause à l’o­rig­ine du
défaut pour que le principe de la bonne foi l’oblige à en informer
l’a­cheteur (ATF 66 II 132
con­sid. 6 p. 139). La dis­sim­u­la­tion doit être inten­tion­nelle; le dol
éventuel suf­fit. Le vendeur doit omet­tre con­sciem­ment de com­mu­ni­quer un
défaut à l’a­cheteur tout en sachant qu’il s’ag­it d’un élé­ment impor­tant
pour ce dernier (arrêt 4A_301/2010 du 7 sep­tem­bre 2010 con­sid. 3.2
pub­lié in SJ 2011 I p. 17).

Im vor­liegen­den Fall waren die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen von OR 199 jedoch nicht gegeben.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.