2C_364/2012, 2C_377/2012: Grundsatzurteil betr. Rückerstattung Verrechnungssteuer/Nutzungsberechtigung (Stützung der restriktiven Praxis der EStV)

In einem kür­zlich zur amtlichen Pub­lika­tion freigegebe­nen Entscheid hat das Bun­des­gericht die zunehmend restrik­tive Prax­is der EStV zur Rück­er­stat­tung der Ver­rech­nungss­teuer (VSt), resp. zur Nutzungs­berech­ti­gung, gestützt. Rund 6 Monate nach Urteils­da­tum liegt nun die schriftliche Begrün­dung vor, welche über die konkrete ‘Kon­stel­la­tion DBA-Däne­mark’ hin­aus rel­e­vant bleiben dürfte.

Strit­tig war, ob eine Bank mit Sitz in Däne­mark die in der Schweiz abge­führte Ver­rech­nungss­teuer (VSt) im Betrag von gesamthaft rund CHF 53.6 Mio. für die Jahre 2007 und 2008 zurück­fordern durfte. Diese VSt betraf Div­i­den­den­zahlun­gen von schweiz­erischen Gesellschaften, deren Beteili­gungsrechte die Bank jew­eils ohne Treuhand­vere­in­barung für eigene Rechung und in eigen­em Namen erwor­ben hat­te.

Für die VSt-Rück­er­stat­tung hat­te sich die Bank u.a. auf die damals mass­gebende Fas­sung des Art. 10 DBA Dänemark/1974 (SR 0.672.931.41; Fas­sung von Sept. 2000) berufen, wonach ein­er in Däne­mark ansäs­si­gen (juris­tis­chen wie natür­lichen) Per­son — unab­hängig vom Aus­mass ihrer Beteili­gungsrechte — die voll­ständi­ge VSt-Rück­er­stat­tung zus­tand. Als Haupter­forder­nis für die DBA-Berech­ti­gung nan­nte diese Bes­tim­mung zwar die Ansäs­sigkeit im anderen Ver­tragsstaat (hier: Däne­mark), nicht aber die Nutzungs­berech­ti­gung.

Obwohl die Bank unbe­strit­ten­er­massen in Däne­mark dom­iziliert war, hat­te die EStV ihre Rück­er­stat­tungsanträge abgelehnt (VSt von rund CHF 53.6 Mio. betr. Div­i­den­den im 2007 und 2008) und zudem bere­its zurück­er­stat­tete VSt wieder zurück­ge­fordert (VSt von rund CHF 37.9 Mio. betr. Div­i­den­den im 2006), let­zteres zuzügl. Vergü­tungszins von 5%. Ihre Ablehnung der Rück­er­stat­tung begrün­dete die EStV damit, dass die Bank in sämtlichen Fällen nicht die effek­tive Nutzungs­berechtigte gewe­sen sei und ihre Beru­fung auf das DBA Däne­mark unter den gegebe­nen Umstän­den rechtsmiss­bräuch­lich erfolge.

Die hierge­gen erhobene Beschw­erde der Bank hiess das Bun­desver­wal­tungs­gericht im März 2012 weitest­ge­hend gut (Urteil vom 7. März 2012; Einzig der Antrag betr. Verzugszins für VSt pro 2007 und 2008 wurde abgewiesen).

Hierge­gen erhob die EStV Beschw­erde in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en ans Bun­des­gericht, welch­es die Begehren der EStV nun vol­lum­fänglich stützt (Abweisung der Rück­er­stat­tungsanträge pro 2007 und 2008; Rück­über­weisung der bere­its zurück­er­stat­teten VSt pro 2006, zzgl. Vergü­tungszins von 5%).

Sachver­halt­sprob­lematik (E. 6.1)
Vor­liegend hat­te die dänis­che Bank mit diversen nicht in der Schweiz oder Däne­mark ansäs­si­gen Gegen­parteien sog. Total-Return-Swaps abgeschlossen. Im Kern verpflichtete sich die Bank darin, die gesamte Wer­ten­twick­lung (Kurs­gewinn und volle Div­i­den­den) auf dem Basiswert der schweiz­erischen Aktien an die jew­eilige Gegen­partei zu leis­ten. Dafür erhielt die Bank im Gegen­zug eine vari­able Zin­sentschädi­gung (Libor) zuzüglich ein­er Marge. In ein­er solchen Vere­in­barung tauschte die Bank also gem. BGer ihren Ertrag aus zugrunde liegen­den Aktien (bzw. eines Aktienko­rbes) gegen einen anderen Ertrag (Zins und eine Marge) der jew­eili­gen Gegen­partei; dabei diente ihr der emp­fan­gene Zins gem. BGer zur “Finanzierung der Wertschriftenkäufe, d.h. als Entschädi­gung für die der Bank zum Aktiener­werb notwendi­gen Mit­tel (ver­gle­ich­bar mit einem Dar­lehen­szins).” (E.6.1.2)

Ein Schlüs­se­lele­ment des Sachver­halts waren die Absicherungs­geschäfte der Bank: “Die Bank sicherte sämtliche hier mass­ge­blichen Swap-Geschäfte zeit­gle­ich durch den Kauf der entsprechen­den Basiswerte des Aktienko­rbs ab, wobei die Aktien jew­eils zu Mark­t­preisen von einem pro­fes­sionellen Börsen­mak­ler erwor­ben wur­den. Somit war die dänis­che Bank zwar verpflichtet, der Swap-Gegen­partei Beträge in der Höhe der Kurs­gewinne und der Div­i­den­den als Teil der Wer­ten­twick­lung zu zahlen, erzielte aber ihrer­seits dank der Absicherung Div­i­den­den (welche ihr unter Abzug von 35% Ver­rech­nungss­teuer aus­bezahlt wur­den) und Kurs­gewinne in gle­ich­er Höhe.” (E. 6.1.3)

Effek­tive Nutzungs­berech­ti­gung („ben­e­fi­cial own­er­ship“)
Das Recht zur Nutzung des den steuer­baren Ertrag abw­er­fend­en Ver­mö­genswertes ist eine der zen­tralen Voraus­set­zun­gen für die Rück­er­stat­tung der VSt auf Div­i­den­den und Zin­sen (Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG), bleibt im Wort­laut des vor­liegend mass­geben­den Art. 10 DBA DK (1974) jedoch uner­wäh­nt.  Nach einge­hen­der Ausle­gung des DBA DK kommt das BGer hier zum Schluss dass die „effek­tive Nutzungs­berech­ti­gung“ auch für Ansprüche aus jen­em DBA im Sinne ein­er zwin­gen­den Voraus­set­zung zumin­d­est impliz­it enthal­ten sei. “Anson­sten würde einem solchen Abkom­men eine bloss for­mal-juris­tis­che Sichtweise zugrunde liegen” (E. 4.2), was zu offen­sichtlich sin­nwidri­gen und unvernün­fti­gen Ergeb­nis­sen führen würde (E. 4.3.2). Die effek­tive Nutzungs­berech­ti­gung ist gem. BGer generell als eine Anspruchsvo­raus­set­zung für die Gel­tend­machung von DBA-Vorteilen zu ver­ste­hen.

Nutzungs­berech­ti­gung im konkreten Fall
In E.5 reka­pit­uliert das BGer den Stand von Lehre und Prax­is zum The­ma der effek­tiv­en Nutzungs­berech­ti­gung. “Somit ist der Div­i­den­den-Empfänger dann effek­tiv nutzungs­berechtigt, wenn er die Div­i­dende voll ver­wen­den kann und deren vollen Genuss hat, ohne durch eine geset­zliche oder ver­tragliche Verpflich­tung in dieser Ver­wen­dung eingeschränkt zu sein.” (E. 5.2.1) Die Nutzungs­berech­ti­gung wie auch ihre Beschränkung “kann sich aus ein­er wirtschaftlichen Gesamt­be­tra­ch­tung sämtlich­er Umstände ergeben (sub­stance over form).” Die Ver­fü­gungs- resp. Nutzungs­berech­ti­gung ist gem. BGer dann nicht gegeben, “wenn der Ansäs­sige die Ein­nah­men nicht sel­ber behält, son­dern diese — auf­grund ein­er ver­traglichen, gesellschaft­srechtlichen oder wirtschaftlichen Gestal­tung der Ver­hält­nisse — an den tat­säch­lich wirtschaftlich Berechtigten ausser­halb des Ansäs­sigkeitsstaates (und steuer­frei bzw. ‑reduziert durch diesen hin­durch) weit­er­leit­et.” (E. 5.2.2) Auch eine spätere Weit­er­leitung der Div­i­dende kann die Nutzungs­berech­ti­gung in Frage stellen“zumin­d­est soweit, als diese Weit­er­leitung schon vor der Fäl­ligkeit [der Div­i­dende] vere­in­bart wurde.” (E.5.2.5)

Zur Frage, ob die Nutzungs­berech­ti­gung vor­liegend verneint wer­den müsse, prüfte das BGer die Abhängigkeit zwis­chen Erzielung der Erträge aus schweiz­erisch­er Quelle und ein­er allfäl­li­gen Pflicht zu deren Weit­er­leitung an nicht DBA-berechtigte Per­so­n­en, wobei es sin­ngemäss fol­gen­den Kri­te­rien anwen­dete (in Anlehnung an Baum­gart­ner, Diss. ZH/2010):
1.)    Je stärk­er und umfassender die Weit­er­leitungsverpflich­tung der Bank (der­jeni­gen Partei, welche den Rück­er­stat­tungsantrag stellt), desto schwäch­er ihre Nutzungs­berech­ti­gung an den betr­e­f­fend­en Erträ­gen (E. 5.2.4). Aus der Analyse der Swap-Verträge schliesst das BGer in casu auf eine tat­säch­liche Verpflich­tung der Bank zu 100%-iger Weit­er­leitung (E. 6.4.2).
2.)    Je geringer das mit der Weit­er­leitungspflicht ver­bun­dene Risiko für die Bank, desto weniger könne von ihrer Nutzungs­berech­ti­gung aus­ge­gan­gen wer­den. Die Nutzungs­berech­ti­gung der Bank wäre dage­gen dort zu beja­hen, wo die Leis­tungsverpflich­tung der Bank gegenüber ihren Ver­tragspart­nern mit nen­nenswerten Risiken (Div­i­den­den-Risiko; Kred­itrisiko; Risiko eines Kursver­lustes) ver­bun­den sei; Ins­beson­dere mit dem Risiko, über­haupt keine Div­i­dende zu erhal­ten (E. 5.3). Vor­liegend kommt das BGer nach aus­führlich­er Würdi­gung der Absicherungs­geschäfte zum Schluss, dass die Bank auf­grund dieser Vorkehren ihre Zahlungsverpflich­tun­gen ohne jedes eigene Risiko hat­te erfüllen kön­nen (E. 6.3–6.4).

Vor diesem Hin­ter­grund fol­gert das Bun­des­gericht abschliessend: “Die Gesamt­gestal­tung der bei­den Geschäfte [Swap- und Absicherungs­geschäfte] sollte der Beschw­erdegeg­ner­in [Bank] dabei wed­er die Ver­fü­gungs­berech­ti­gung noch irgendwelche (nen­nenswerte) Risiken über­tra­gen. Ist der Beschw­erdegeg­ner­in deshalb die effek­tive Nutzungs­berech­ti­gung an den mass­ge­blichen Div­i­den­den­erträ­gen abzus­prechen, erübrigt sich weit­er zu prüfen, ob zusät­zlich noch ein Abkom­mensmiss­brauch anzunehmen ist” (E.6.5).

EStV-Rück­forderung bere­its zurück­er­stat­teter VSt
Mit der Rück­forderung der bere­its zurück­er­stat­teten Ver­rech­nungss­teuer durch die EStV im Umfang von rund CHF 37.9 Mio. für das Jahr 2006 (und den dies­bezüglichen Rechts­grund­la­gen) set­zt sich das BGer in E. 8 im Detail auseinan­der und heisst das entsprechende Begehren eben­falls gut.

Dieser Entscheid ist weichen­stel­lend für eine Rei­he ähn­lich­er Rechtsmit­tel- und Genehmi­gungser­fahren zur VSt-Rück­er­stat­tung und hat erhe­bliche wirtschaftliche Kon­se­quen­zen. Gemäss NZZ wird die Summe aller pen­den­ten und nun abzuweisenden Rück­er­stat­tungsansprüche je nach Quelle auf rund CHF 1 bis 2 Mrd. geschätzt.