BVGer bestätigt Busse gegen Nikon AG, stützt sich auf Elmex-Rechtsprechung

Mit Urteil vom 16. Sep­tem­ber 2016 hat das Bun­desver­wal­tungs­gericht eine Busse der Wet­tbe­werb­skom­mis­sion gegen Nikon AG wegen unzuläs­si­gen ver­tikalen Gebi­etsabre­den bestätigt.

Nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO Ende 2011 hat­te Nikon durch Export- und Importver­bote in den Verträ­gen mit Ver­trieb­spart­nern im In- und Aus­land den Par­al­lel­han­del in die Schweiz behin­dert und so den Markt abgeschot­tet. Der von Nikon prak­tizierte Gebi­etss­chutz habe den Wet­tbe­werb auf den rel­e­van­ten Schweiz­er Märk­ten zwar nicht beseit­igt, aber doch erhe­blich beein­trächtig (siehe auch hier). Die WEKO sank­tion­ierte Nikon mit CHF 12.5 Mio, wobei das Gericht diese Sank­tion nun auf CHF 12 Mio reduziert hat.

In seinen Erwä­gun­gen hat sich das Gericht erwartungs­gemäss in wesentlichen Punk­ten auf den derzeit noch nicht veröf­fentlicht­en Elmex-Entscheid des Bun­des­gericht­es (2C_180/2014 vom 28. Juni 2016; vgl. auch hier) gestützt. Bei der Beurteilung der Erhe­blichkeit der Wet­tbe­werb­sabrede wur­den quan­ti­ta­tive Ele­mente, also das Schädi­gungspo­ten­tial auf­grund der Mark­tan­teile wie auch tat­säch­lich vorhan­dene Mark­tauswirkun­gen, im Ein­klang mit dem Elmex-Entscheid nicht mehr geprüft. Das Gericht hat quan­ti­ta­tive Ele­mente allerd­ings mit Blick auf die Schwere der Wet­tbe­werb­sverz­er­rung zur Bemes­sung der Sank­tion­shöhe berück­sichtigt.

Mit dem Urteil in Sachen Nikon liegt ein erster Gericht­sentscheid unter dem neuen Regime der per se-Erhe­blichkeit von Wet­tbe­werb­sabre­den gemäss der Elmex-Recht­sprechung des Bun­des­gericht­es vor. Die Erhe­blichkeit von Wet­tbe­werb­sabre­den ist dem­nach im Bere­ich der kri­tis­chen Wet­tbe­werb­spa­ra­me­ter (insb. Preis, Menge, Gebi­et), für die das Kartellge­setz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG eine wieder­leg­bare Ver­mu­tung der Besei­t­i­gung funk­tion­ieren­den Wet­tbe­werbs vor­sieht, bere­its auf­grund des Inhalts der Abrede erstellt. Vor­be­hal­ten bleibt allerd­ings die Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG.

Im Übri­gen beste­ht nach Auf­fas­sung des Gerichts mit Bezug auf die Elmex-Recht­sprechung wegen der ausste­hen­den Begrün­dung noch eine Unsicher­heit dahinge­hend, ob neben dem Verzicht auf den Nach­weis tat­säch­lich­er Auswirkun­gen auch auf den Nach­weis der tat­säch­lichen Umset­zung ein­er Wet­tbe­werb­sabrede verzichtet wer­den kann (E 7.5.6 (Her­vorhe­bung hinzuge­fügt):

Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bun­des­gericht in öffentlich­er Beratung die Beschw­erde gegen die Urteile des Bun­desver­wal­tungs­gerichts in Sachen Elmex abgewiesen (2C_189/2014; noch nicht pub­liziert). Anlässlich der mündlichen Beratung hat das Gericht mit Mehrheits­beschluss erwogen, Abre­den im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG seien unbe­se­hen quan­ti­ta­tiv­er Kri­te­rien grund­sät­zlich erhe­blich, vor­be­hältlich bloss­er Bagatellfälle. Quan­ti­ta­tive Kri­te­rien seien allen­falls im Rah­men der Prü­fung, ob wirk­samer Wet­tbe­werb beseit­igt werde, sowie bei der Sank­tions­be­mes­sung zu berück­sichti­gen. Der höch­strichter­liche Urteilsspruch bezieht sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf die Mark­tan­teile der an der Abrede beteiligten Unternehmen, son­dern darüber hin­aus auch auf die tat­säch­lichen Auswirkun­gen der Abrede. Eine Abkehr vom Umset­zungser­forder­nis [ist] damit indes offen­bar nicht ver­bun­den (s.o., E. 7.2). Näheren Auf­schluss ist in diesem Punkt von der schriftlichen Urteils­be­grün­dung zu erwarten.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Urteil B‑581/2012 vom 16. Sep­tem­ber 2016.