2C_63/2016: Bundesgericht weist Beschwerde von BMW ab, bestätigt Kartellbusse wegen Gebietsabschottung

Mit Urteil vom 24. Okto­ber 2017 bestätigte das Bun­des­gericht eine Busse der Schweiz­er Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) in der Höhe von rund CHF 157 Mio gegen die Bay­erische Motoren Werke AG (BWM). Nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO hat­te BMW mit seinen Ver­tragshändlern im Europäis­chen Wirtschaft­sraum (EWR) ein Ver­bot zum Export von Neu­fahrzeu­gen der Marken BWM und Mini in Län­der ausser­halb des EWR vere­in­bart, damit den Schweiz­er Markt abgeschot­tet und gegen das Schweiz­er Kartellge­setz ver­stossen (Art. 5 Abs. 4 KG).

BWM ver­wen­dete laut Urteil seit dem 1. Okto­ber 2003 in den Verträ­gen sein­er europäis­chen Ver­tragshändler unter “1.5 Export” fol­gende Klausel:

Dem Händler ist es wed­er ges­tat­tet, unmit­tel­bar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Orig­i­nal BMW Teile an Abnehmer in Län­der ausser­halb des EWR zu liefern, noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten.”

Diese Bes­tim­mung ste­ht zwar im Ein­klang mit dem europäis­chen Kartell­recht (Art. 101 AEUV), zumal der Bin­nen­markt durch das Ver­bot von Liefer­un­gen an Abnehmer ausser­halb des EWR nicht tang­iert wird. Darauf wies BMW auch in ein­er Stel­lung­nahme zuhan­den des Schweiz Kon­sumenten­magazins “Kassen­sturz” hin. BMW bestätigte in dieser Stel­lung­nahme aber auch, dass in seinen europäis­chen Händlerverträ­gen Verkäufe an Kun­den ausser­halb des EWR ger­ade nicht vorge­se­hen waren. Dazu gehören auch Kun­den in der Schweiz. Nach Auf­fas­sung der WEKO ver­stiess BMW mit dieser Gebi­etsab­schot­tung gegen das Kartellge­setz und büsste BMW mit ein­er Sank­tion in der Höhe von rund CHF 157 Mio (hier). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies in der Folge eine Beschw­erde von BMW ab (hier).

Vor diesem Hin­ter­grund hat­te das Bun­des­gericht ins­beson­dere den Gel­tungs­bere­ich des Schweiz­er Kartellge­set­zes zu prüfen (E 3) und ob die von BMW ver­wen­de­ten Ver­tragsklauseln den Wet­tbe­werb in der Schweiz erhe­blich beein­trächtigten (E 4). Eben­falls hat­te sich das Bun­des­gericht zur Sank­tion­ier­barkeit und zur Sank­tions­be­mes­sung zu äussern (E 5 und 6).

Zur Frage nach dem Gel­tungs­bere­ich des Kartellge­set­zes hielt das Bun­des­gericht zunächst fest, dass mit dem Auswirkung­sprinzip gemäss Art. 2 Abs. 2 KG eine extrater­ri­to­ri­ale Anwen­dungser­streck­ung erfolge. Das Bun­des­gericht stellte zwar klar, dass Ver­tikalvere­in­barun­gen ohne Bezug zur Schweiz nicht in den Anwen­dungs­bere­ich des Schweiz­er Kartellge­set­zes fall­en sollen. Im Aus­land ver­an­lasste Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen, die sich in der Schweiz zumin­d­est poten­tiell auswirken, wür­den jedoch erfasst (E 3):

Allerd­ings ist es nicht so, dass Ver­tikalvere­in­barun­gen amerikanis­ch­er Unternehmen, welche den Export nach Kana­da beschränken, vom KG erfasst und sank­tion­iert wür­den. Für die Unter­stel­lung unter das KG ist stets mass­gebend, dass sich die Tätigkeit in der Schweiz, d.h. auf dem Schweiz­er Markt, min­destens möglicher­weise auswirken kann. […] Dabei ver­langt Art. 2 Abs. 2 KG nicht, dass die Auswirkun­gen ein­er gewis­sen Inten­sität bedür­fen.”

Mit dem Abstützen alleine auf mögliche Auswirkun­gen unter Verzicht auf das Erforder­nis ein­er gewis­sen Inten­sität ist aber auch gesagt, dass beispiel­sweise ein generelles Exportver­bot zwis­chen amerikanis­chen Unternehmen unter das Kartellge­setz fall­en würde, da dies zumin­d­est poten­tiell auch Schweiz­er Kun­den bet­rifft. Die Prax­is der WEKO zeigt denn auch, dass solche Fälle dur­chaus aufge­grif­f­en wer­den kön­nen (vgl. RPW 2013/3, S. 285 ff., Harley David­son). Da es sich bei Gebi­etsabre­den zudem um Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen im Bere­ich der Ver­mu­tungstatbestände han­delt, müssen auch bei der materiellen Prü­fung keine Auswirkun­gen nachgewiesen wer­den.

Das Bun­des­gericht hielt in diesem Zusam­men­hang unter Ver­weis auf seine Recht­sprechung zur Erhe­blichkeit in Sachen GABA (hier) daran fest, dass es bei hor­i­zon­tal­en oder ver­tikalen Abre­den der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG auf eine tat­säch­liche Beein­träch­ti­gung des Wet­tbe­werbs nicht ankomme und etwaige Auswirkun­gen nicht geprüft wer­den müssen: Solche Abre­den seien “grund­sät­zlich” bzw. “in der Regel” erhe­blich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG und vor­be­hältlich ein­er Recht­fer­ti­gung aus Grün­den der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG unzuläs­sig. Im konkreten Fall wur­den dem Urteil zufolge keine Recht­fer­ti­gungs­gründe vorge­bracht, weshalb die WEKO nach Ansicht des Bun­des­gericht­es mit Recht von ein­er unzuläs­si­gen und damit sank­tion­ier­baren Wet­tbe­werb­sabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG aus­ge­gan­gen war (E 4.5).

Mit Bezug auf die Sank­tion hielt das Bun­des­gericht an sein­er bish­eri­gen Prax­is fest, wonach erhe­bliche Wet­tbe­werb­sabre­den mit den in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erwäh­n­ten Inhal­ten eben­falls sank­tion­iert wer­den kön­nen. Die Bemes­sung der Sank­tion habe sich am Gefährdungspo­ten­tial der Wet­tbe­werb­sabrede, am Grad der Beein­träch­ti­gung des Wet­tbe­werbs sowie der Wirk­samkeit des Ver­stoss­es zu ori­en­tieren. Sank­tion­s­min­dernd war im konkreten Fall von BMW etwa zu beacht­en, dass in einem gewis­sen Mass Par­al­lel- und Direk­tim­porte möglich waren. Das Fes­thal­ten an der Abrede seit­ens BMW trotz Ken­nt­nis der Unzuläs­sigkeit wurde dage­gen erschw­erend berück­sichtigt. Das Bun­des­gericht bestätigt im Ergeb­nis die von der WEKO aus­ge­sprochen Sank­tion in der Höhe von rund CHF 157 Mio (E 5 und 6).

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: BGer 2C_63/2016 vom 24. Okto­ber 2017 (HTML).