4A_3/2017: Berechnung der Probezeit (amtl. Publ.)

Das Bun­des­gericht hat­te Gele­gen­heit, eine Rechts­frage von grund­sät­zlich­er Bedeu­tung zu klären. Strit­tig war, ob die Kündi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es noch während der Probezeit erfol­gte. Konkret war zu entschei­den, ob bei der Berech­nung der Probezeit Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR Anwen­dung find­et (Urteil 4A_3/2017 vom 15. Feb­ru­ar 2018, E. 1.2 und 4.1). Das Bun­des­gericht bejahte im vor­liegen­den Fall die Anwen­dung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR.

Im konkreten Fall ging das Bun­des­gericht davon aus, dass der Arbeitsver­trag mündlich am Tag des tat­säch­lichen Stel­lenantritts abgeschlossen wor­den war. Dieser Tag stand deshalb nicht “voll” zur Ver­fü­gung (d.h., es stand nicht der gesamte Zeitraum von Mit­ter­nacht zu Mit­ter­nacht zur Ver­fü­gung; vgl. E. 4.4.3 und 4.4.2). Die Probezeit endete daher in Anwen­dung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR grund­sät­zlich am 15. August 2015, ver­längerte sich aber wegen Krankheit gemäss Art. 335b Abs. 3 OR um einen Tag. Die Kündi­gung erfol­gte am 16. August 2015 und damit noch inner­halb der Probezeit.

Aus­drück­lich offen lassen kon­nte das Bun­des­gericht die Frage, wie die Probezeit zu berech­nen ist, wenn der Arbeitsver­trag schon vor dem Tag des Stel­lenantritts abgeschlossen wurde (E. 4.4.2 i.f. mit Hin­weisen auf die ein­schlägige Lit­er­atur).

Das Bun­des­gericht hielt aber immer­hin fest, die Probezeit beginne grund­sät­zlich am Tag des Stel­lenantritts, wobei der tat­säch­liche und nicht der vere­in­barte Stel­lenantritt mass­gebend sei (E. 4.4.1).