Gegen­stand dieses Ver­fahrens war ein Auskun­fts­begehren des Kan­tons Graubün­den im Nach­gang an die Sank­tionsver­fü­gung der Weko gegen drei Unternehmen wegen unzuläs­siger Wet­tbe­werb­sabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG betr­e­f­fend Hoch- und Tief­bauleis­tun­gen Mün­ster­tal. Der Kan­ton beantragte Ein­sicht in die Sank­tionsver­fü­gung, in allfäl­lige weit­ere Beweis­mit­tel und in die Ver­fahren­sak­ten. Die Weko gewährte dem Kan­ton gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG in bes­timmtem Umfang Ein­sicht und wies das Gesuch im Übri­gen ab. Ins­beson­dere ver­weigerte die Weko die Ein­sicht in diejeni­gen Doku­mente, deren Offen­le­gung das Insti­tut der Selb­stanzeige gefährden würde. Sodann ver­fügte sie, der Kan­ton dürfe die ersucht­en Dat­en einzig zur Prü­fung und Anord­nung von ver­gaberechtlichen Sank­tio­nen sowie zur Prü­fung eines Schadens zu seinen Las­ten bzw. zur Gel­tend­machung von Schaden­er­satzansprüchen ver­wen­den. Die Weit­er­gabe der Dat­en an Drittper­so­n­en oder Behör­den zu anderen Zweck­en unter­sagte die Weko aus­drück­lich.

Der Kan­ton Graubün­den reichte Beschw­erde beim Bun­desver­wal­tungs­gericht ein. Er beantragte ins­beson­dere, ihm sei umfassend Ein­sicht in alle Beweis­mit­tel und Ver­fahren­sak­ten, namentlich auch der Selb­stanzeigerin­nen, zu gewähren. Sodann seien die von der Weko ver­fügten Aufla­gen aufzuheben. Er rügte, für die Ein­schränkun­gen fehle es an ein­er geset­zlichen Grund­lage. Zudem seien die Ein­schränkun­gen unver­hält­nis­mäs­sig.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht bestätigte die Ein­sichtsver­fü­gung der Weko vol­lum­fänglich und hielt zunächst fest, dass Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG die Rechts­grund­lage der hier stre­it­i­gen infor­ma­tionellen Amt­shil­fe sei (E. 4). Vor dem Hin­ter­grund von Art. 19 Abs. 4 DSG sei sodann zu prüfen, ob die Weko die Ver­wen­dung der bekan­ntzugeben­den Dat­en mit­tels Auflage ein­schränken sowie das Gesuch um Ein­sicht in die Dat­en der Selb­stanzeigerin­nen abweisen durfte (E. 5).

Mit Bezug auf die von der Weko ver­fügten Auflage erwog das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass Art. 25 Abs. 2 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG nur eine eingeschränk­te Daten­bekan­nt­gabe unter Auflage zulasse und die Weko diese geset­zlichen Vor­gaben kor­rekt angewen­det habe, mithin eine hin­re­ichende geset­zliche Grund­lage für die Beschränkung der Daten­ver­wen­dung beste­he (E. 6.7). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht erin­nerte dabei an ein früheres Urteil (BVGE 2016/22), in welchem es Art. 25 KG umfassend aus­gelegt hat­te, um zu klären, ob diese Bes­tim­mung eine Schranke für die Daten­bekan­nt­gabe im Sinne von Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG bilde. Art. 25 KG schränke die amt­shil­feweise Daten­bekan­nt­gabe ein, schliesse sie aber nicht voll­ständig aus. Eine Weit­er­gabe sei nach Art. 25 Abs. 2 KG dann zuläs­sig, wenn die Dat­en an ein (poten­tielles) Kartel­lopfer geliefert wür­den, von der Bekan­nt­gabe keine Geschäfts- und Fab­rika­tion­s­ge­heimnisse betrof­fen seien und die Dat­en auss­chliesslich zu kartell­rechtlichen Zweck­en ver­wen­det wür­den. Die zweck­entsprechende Ver­w­er­tung der Dat­en sei mit der Anord­nung ein­er Auflage sicherzustellen. Es beste­he keine Ver­an­las­sung, diese Recht­sprechung in Frage zu stellen (E. 6.5). Eben­so sei, so das Bun­desver­wal­tungs­gericht weit­er, keine fehler­hafte Inter­essen­ab­wä­gung hin­sichtlich der strit­ti­gen Auflage erkennbar. Diese sei wed­er sach­fremd noch unver­hält­nis­mäs­sig, denn die engen geset­zlichen Vor­gaben, die für die vor­liegende Daten­bekan­nt­gabe im Rah­men der Amt­shil­fe zu beacht­en seien, wür­den weit­ge­hend ihren Sinn und Zweck ver­lieren, sollte der Kan­ton die erhal­te­nen Dat­en für die Wahrnehmung beliebiger öffentlich­er Auf­gaben ver­wen­den dür­fen. Der Kan­ton würde durch die ver­fügte Auflage in der Wahrnehmung sein­er öffentlichen Auf­gaben auch nicht über­mäs­sig eingeschränkt (E. 6.6).

Mit Bezug auf die Ver­weigerung der Bekan­nt­gabe der Dat­en der Selb­stanzeigerin­nen kam das Bun­desver­wal­tungs­gericht zum Schluss, dass das öffentliche Inter­esse an ein­er wirk­samen Bonus­regelung höher zu gewicht­en sei als diejeni­gen öffentlichen Inter­essen, welche der Kan­ton mit seinem Gesuch um Daten­bekan­nt­gabe wahrzunehmen beab­sichtige. Der Bekan­nt­gabe wür­den somit wesentliche öffentliche Inter­essen i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. a DSG ent­ge­gen­ste­hen (E. 7.7). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht erin­nerte daran, dass es in sein­er bish­eri­gen Recht­sprechung offen gelasse habe, wie es sich mit der Bekan­nt­gabe der Dat­en der Selb­stanzeigerin­nen nach Abschluss des Ver­fahrens ver­halte. Es ver­wies indessen auf seine in anderen Zusam­men­hän­gen ergan­gene Recht­sprechung zur Wahrung des Insti­tuts der Selb­stanzeige (E. 7.4). Sodann bestätigte das Gericht, dass die daten­schutzrechtliche Bes­tim­mung von Art. 19 Abs. 4 lit. a DSG eine hin­re­ichende geset­zliche Grund­lage für die Ein­schränkung der Daten­bekan­nt­gabe bilde. Aus der Tat­sache, dass Art. 49 Abs. 2 KG keine Regelung zur ersucht­en Daten­bekan­nt­gabe enthalte, könne nicht die Schlussfol­gerung gezo­gen wer­den, die Ein­schränkung der Daten­bekan­nt­gabe könne sich auf keine geset­zliche Grund­lage stützen (E. 7.5). Anschliessend wies das Bun­desver­wal­tungs­gericht daraufhin, dass ein­er­seits ver­schiedene öffentliche Inter­essen des Kan­tons für eine Bekan­nt­gabe sprechen wür­den, während ander­er­seits ein erhe­blich­es öffentlich­es Inter­esse beste­he, von den Dat­en der Selb­stanzeigerin­nen möglichst wenig preiszugeben, um die Wirk­samkeit der Bonus­regelung nicht zu gefährden. Die Weko als fachkundi­ge Vorin­stanz begründe — auch ohne empirischen Nach­weis — nachvol­lziehbar, dass Unternehmen sich kün­ftig ver­mehrt gegen eine Selb­stanzeige entschei­den wür­den, soll­ten sie eine fak­tis­che Benachteili­gung in späteren ver­gabe- oder zivil­rechtlichen Ver­fahren auf­grund der Daten­bekan­nt­gabe erwarten. Die ersuchte Daten­bekan­nt­gabe könne daher das geset­zge­berische Ziel ein­er wirk­samen Bonus­regelung in Frage stellen. Dieses öffentliche Inter­esse an ein­er wirk­samen Bonus­regelung sei als grund­sät­zlich über­wiegend zu betra­cht­en, weil es im Dien­ste der Aufdeck­ung von Wet­tbe­werb­sver­stössen ste­he. Wür­den solche Ver­stösse erst gar nicht ans Licht kom­men, kön­nten auch keine Schaden­er­satz­forderun­gen oder ver­gaberechtlichen Sank­tio­nen seit­ens des Kan­tons ins Auge gefasst wer­den (E. 7.6).

Das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gericht kann noch beim Bun­des­gericht ange­focht­en wer­den.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).