Im Urteil vom 14. Jan­u­ar 2020 (2C_136/2019) hat­te sich das Bun­des­gericht mit der bewil­li­gungslosen Ent­ge­gen­nahme von Pub­likum­sein­la­gen durch zwei Gesellschaften (A. AG und B. AG), welche im Wesentlichen von C. als Geschäfts­führer bzw. Ver­wal­tungsrat geführt wur­den, zu befassen. Das Bun­des­gericht hiess die Beschw­erde einzig hin­sichtlich der unzuläs­si­gen Anord­nung des Bankenkonkurs­es gut und wies die Sache zur Neubeurteilung der Art der Liq­ui­da­tion der A. AG und der B. AG an die FINMA zurück.

Dem Urteil lag vere­in­facht der fol­gende Sachver­halt zugrunde: Die von ihrem Alleinak­tionär C. geführte A. AG hat­te im Rah­men von drei unter­schiedlich aus­gestal­teten Verträ­gen zwis­chen 2006 und 2016 Gelder von Anlegern ent­ge­gengenom­men. In den AGB der Ver­wal­tungs- und Treuhand­verträge wurde den Anlegern die Rück­zahlung der Gelder inklu­sive Ren­diten auf einen bes­timmten Zeit­punkt in Aus­sicht gestellt. Mit einem Teil dieser Gelder kaufte die A. AG für die Anleger Par­tizipa­tion­ss­cheine der eben­falls von C. geführten B. AG, welche das auf diese Weise aufgenommene Fremd­kap­i­tal wiederum mehrheitlich in zwei von C. geführte Fonds investierte.

Das Bun­des­gericht stützte die Auf­fas­sung der Vorin­stanz, dass die Tätigkeit der bei­den Gesellschaften eine gewerb­smäs­sige Ent­ge­gen­nahme von Pub­likum­sein­la­gen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG als Gruppe darstellte (E. 2.5):

  • Es wieder­holte seine beste­hende Recht­sprechung im Finanz­mark­trecht in Bezug auf arbeit­steiliges Vorge­hen als Gruppe und hielt fest, dass trotz for­maljuris­tis­ch­er Tren­nung der Struk­turen unter gewis­sen Voraus­set­zun­gen einzig eine ein­heitliche (wirtschaftliche) Betra­ch­tungsweise den fak­tis­chen Gegeben­heit­en und der Zielset­zung der Finanz­mark­tauf­sicht gerecht werde (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 S. 49 f.).
  • Grup­pen­weis­es Han­deln kann ins­beson­dere dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Ein­heit auftreten bzw. auf­grund der Umstände davon auszuge­hen ist, dass koor­diniert – aus­drück­lich oder stillschweigend arbeit­steilig und ziel­gerichtet – eine gemein­same Aktiv­ität im auf­sicht­srechtlichen Sinn wahrgenom­men werde. Als Beispiele für solche Umstände nen­nt das Bun­des­gericht (i) die Ver­wis­chung rechtlich­er und buch­hal­ter­isch­er Gren­zen, (ii) einen fak­tisch gle­ichen Geschäftssitz sowie (iii) wirtschaftlich unbe­grün­dete, ver­schachtelte Struk­turen und zwis­chengeschal­tete Treuhand­struk­turen.
  • Vor­liegend erachtete es das Bun­des­gericht als unwesentlich, dass nur die A. AG eine eigentliche Rück­zahlungsverpflich­tung gegenüber ihren Kun­den einge­gan­gen war, da C. durch seine Stel­lung als Geschäfts­führer bzw. Ver­wal­tungsrat mit Einzelun­ter­schrift habe sich­er­stellen kön­nen, dass die B. AG im Falle der Kündi­gung der Verträge durch die Kun­den oder bei Ablauf der Ver­trags­dauer die Par­tizipa­tion­ss­cheine zurück­kaufte oder an einen anderen Kun­den übertrug bzw. verkaufte. Somit seien C. und die bei­den Gesellschaften nach aussen als Gruppe aufge­treten und hät­ten arbeit­steilig und gemein­sam gewerb­smäs­sig Pub­likum­sein­la­gen ent­ge­gengenom­men.

Gut­ge­heis­sen hat das Bun­des­gericht die Beschw­erde jedoch hin­sichtlich der von der FINMA ver­fügten Konkursliq­ui­da­tion der bei­den Gesellschaften:

  • Es ver­wies vor­ab auf seine Recht­sprechung, dass für die auf­sicht­srechtliche Liq­ui­da­tion von als Aktienge­sellschaften organ­isierte Banken grund­sät­zlich die gesellschaft­srechtlichen Bes­tim­mungen über die frei­willige Auflö­sung (Art. 739 ff. OR) zur Anwen­dung kom­men. Im Falle der Über­schul­dung oder dauern­der Zahlung­sun­fähigkeit sei die Liq­ui­da­tion jedoch in Anwen­dung der auf­sicht­srechtlichen Regelung von Art. 33 ff. BankG (Bankenkonkurs) vorzunehmen (E. 3.1).
  • Das Bun­des­gericht hielt fest, dass der FINMA bei der Beurteilung, ob (i) begrün­dete Besorg­nis der Über­schul­dung oder (ii) ern­sthafte Liq­uid­ität­sprob­leme beste­hen ein “nicht uner­he­blich­er (tech­nis­ch­er) Ermessensspiel­raum” zukomme. Dieser gehe jedoch mit erhöht­en Anforderun­gen an die Begrün­dungspflicht ein­her – eine bloss abstrak­te Ver­mu­tung ein­er Über­schul­dung genüge nicht (E. 3.3).
  • Hin­sichtlich der A. AG verneinte das Bun­des­gericht eine begrün­dete Besorg­nis der Über­schul­dung, ins­beson­dere da die Vorin­stanz ein in den Akten befind­lich­es Gläu­bigerzirku­lar unberück­sichtigt gelassen hat­te, gemäss welchem die A. AG, neb­st liq­uiden Mit­teln von ca. CHF 155’000, über zumin­d­est eine werthaltige Forderung von ca. CHF 2.15 Mio. gegenüber der B. AG ver­fügte. Auch für ern­sthafte Liq­uid­ität­sprob­leme der A. AG sah das Bun­des­gericht keine Anhalt­spunk­te. Die vorin­stan­zliche Annahme, dass es sich bei den offe­nen Forderun­gen von Anlegern in der Höhe von rund CHF 350’000 durch­wegs um kurzfristige Verbindlichkeit­en han­deln solle, erachtete es als willkür­lich. Aus der ver­traglich vorge­se­henen Auszahlung innert 30 Tagen nach Fäl­ligkeit gehe wed­er her­vor, dass sämtliche bilanzierten Rück­forderun­gen von Kun­denguthaben dieser “Auszahlungs­frist” unter­ste­hen wür­den, noch dass diese ver­trags­gemäss gel­tend gemacht wur­den und fäl­lig wären (E. 3.5.3).
  • Auch von ern­sthaften Liq­uid­ität­sprob­le­men der B. AG könne bei flüs­si­gen Mit­teln von rund CHF 269’000 und kurzfristi­gen Verbindlichkeit­en von ca. CHF 81’000 keine Rede sein, wobei das Bun­des­gericht fes­thielt, dass auf­grund der Akten­lage nicht darauf geschlossen wer­den kon­nte, dass die B. AG die gemäss Gläu­bigerzirku­lar im Konkurs der A. AG gegen sie gel­tend gemachte Forderung von CHF 2.15 Mio. kurzfristig zu erfüllen hätte (E. 3.5.4).

Die übri­gen Rügen von C. gegen die ange­ord­nete Pub­lika­tion der Unter­las­sungsan­weisung wies das Bun­des­gericht als unbe­grün­det zurück.

(Blog­beitrag zusam­men mit MLaw Ser­afin Ritsch­er ver­fasst.)

Shawn Gregory

Posted by Shawn Gregory

Shawn Richard Gregory ist Rechtsanwalt im Banking und Finance Team von Schellenberg Wittmer. Nach seinem Doppelmaster an der Universität Zürich und der Universität Lausanne arbeitete er am Bezirksgericht Bremgarten und danach als Wirtschaftsanwalt in Zürich. Er berät Unternehmen in privatrechtlichen und regulatorischen Angelegenheiten und betreut sie bei diversen Finanzierungstransaktionen.