Im vor­liegen­den Entscheid hat­te das Bun­des­gericht zu beurteilen, ob ein Zahlungs­be­fehl zu Recht durch öffentliche Bekan­nt­machung «zugestellt» wor­den war (Art. 66 Abs. 4 SchKG). Zuvor war verge­blich ver­sucht wor­den, dem Betriebe­nen den Zahlungs­be­fehl an ein­er Adresse in der Schweiz zuzustellen, doch ergaben Abklärun­gen der Gemein­de­polizei, dass er seinen offiziellen Wohn­sitz in New York habe, was auch von dessen Rechtsvertreter in der Schweiz bestätigt wurde (Sachver­halt, Bst. A.b.). Ein Recht­shil­feer­suchen blieb erfol­g­los, weil der Betriebene beim (einzi­gen) Zustel­lver­such in New York nicht angetrof­fen wer­den kon­nte. Daher erfol­gte eine Pub­lika­tion des Zahlungs­be­fehls im SHAB und im Amts­blatt des Kan­tons Bern. Hierge­gen wehrte sich der Betriebene, nach­dem er davon Ken­nt­nis erlangt hat­te.

Das Bun­des­gericht erwog u.a.,

  • dass die Edik­talzustel­lung die Aus­nahme bilden müsse (E. 2.5.1.);
  • dass ein einziger, erfol­glos­er Zustel­lver­such an der bekan­nten Adresse des Betriebe­nen in New York angesichts der Umstände nicht genügte, um die Zustel­lung durch öffentliche Bekan­nt­machung zu erset­zen, zumal zwis­chen dem Recht­shil­feauf­trag und dem Ein­gang des Zustel­lzeug­niss­es nur zwei Monate ver­gan­gen waren (E. 2.5.);
  • dass eine Edik­talzustel­lung auch nicht zuläs­sig war, weil der Betriebene sich “behar­rlich der Zustel­lung ent­zo­gen” hätte (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG), da erstellt war, dass er sich in New York aufge­hal­ten hat­te und er nicht verpflichtet gewe­sen war, seinen schweiz­erischen Rechtsvertreter (auch) zur Ent­ge­gen­nahme von Betrei­bung­surkun­den zu bevollmächti­gen (E. 3.);
  • dass aus der Tat­sache, dass der Betriebene beim ein­ma­li­gen Zustel­lver­such in New York nicht per­sön­lich angetrof­fen wer­den kon­nte, auch nicht geschlossen wer­den könne, dass er sich der Zustel­lung absichtlich ent­zo­gen hätte (E. 3.);
  • dass die Frist zur Anfech­tung des Zahlungs­be­fehls wegen unzuläs­siger öffentlich­er Bekan­nt­mach­tung nicht laufe, bevor der Betriebene von der öffentlichen Bekan­nt­mach­tung Ken­nt­nis erlangt habe (E. 4.);
  • dass die Beschw­erde rechtzeit­ig war, weil die Schilderung des Betriebe­nen, wonach er erst durch ein Schreiben des Anwalts des Gläu­bigers an den Anwalt des Betriebe­nen von der öffentlichen Bekan­nt­machung des Zahlungs­be­fehls Ken­nt­nis erhal­ten habe, schlüs­sig sei, wohinge­gen die Behaup­tung des Gläu­bigers, der Betriebene habe schon vorher von der Pub­lika­tion im Amts­blatt tat­säch­lich Ken­nt­nis genom­men, bloss eine unsub­stanzi­ierte Behaup­tung sei (E. 4).

Die Beschw­erde wurde daher gut­ge­heis­sen und die öffentliche Zustel­lung des Zahlungs­be­fehls als ungültig aufge­hoben.

Lukas Wiget

Posted by Lukas Wiget

RA Dr. Lukas Wiget, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Blum&Grob Rechtsanwälte AG tätig. Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete er zunächst als wissenschaftlicher Assistent, später am Bezirksgericht Horgen und in einer grösseren Zürcher Wirtschaftskanzlei. Das LL.M.-Studium absolvierte er in Sydney an der University of New South Wales.