4A_194/2007 und 4C.328/2006: Maklervertrag; Sicherstellung bei Kapitalherabsetzung (Stauffacher c. Swisscom)

Der Hon­o­rarkon­sul (wohl Wern­er Stauf­fach­er, vgl. hier) des Lan­des A. (wohl Tschechiens; das BGer anonymisiert etwas zu weit­ge­hend) hat­te die dama­lige PTT kon­tak­tiert und seine Dien­ste im Zusam­men­hang mit einem Ver­fahren um die Beteili­gung an der Y.Telecom (wohl Cesky Tele­com SA, die im Land A. ger­ade via per Auk­tionsver­fahren pri­vatisiert wurde) an. Es kam zu einem Gespräch zwis­chen dem bei der PTT ver­ant­wortlichen Pro­jek­tleit­er und dem Kon­sul, der darauf ein Schreiben an den dama­li­gen Wirtschaftsmin­is­ter des Lan­des A. ver­fasste und die Vorteile der Offerte der Z. N.V., des Joint Ven­tures unter Beteili­gung der Swiss­com (wohl Tel­Source), pries. Der Zuschlag wurde im Juni 1995 bekan­nt gegeben; Z. N.V. erwarb eine Beteili­gung von 27 %. Darauf ver­langte der Kon­sul einen Mak­ler­lohn von CHF 22.5 Mio. zzgl. Mwst.
Das BGer weist eine Beschw­erde gegen einen Beschluss des Kass­Ger ZH und eine Beru­fung gegen ein Urteil des HGer ZH (bei­de durch den Kon­sul erhoben) ab.

Die Swiss­com erhob neg­a­tive Fest­stel­lungsklage vor dem HGer ZH, worauf der Kon­sul widerk­lageweise seine Forderung gerichtlich gel­tend machte. Das HGer schrieb die Fest­stel­lungsklage ab, weil das Fest­stel­lungsin­ter­esse durch die Widerk­lage ent­fall­en sei, und wies die Widerk­lage ab; ein Mäk­lerver­trag sei nicht zus­tandegekom­men.

Das Kass­Ger ZH wies eine Nichtigkeits­beschw­erde im Umfang des Ein­tretens ab; die dage­gen gerichtete Beschw­erde vor BGer war chan­cen­los. Inter­es­san­ter war das Beru­fungsver­fahren. In der Sache war strit­tig, ob der Kon­sul die Inter­essen der Swiss­com gestützt auf einen ein­fachen Auf­trag oder gestützt auf einen Mäk­lerver­trag wahrgenom­men hat.

Die Swiss­com hat­te gegenüber dem Kon­sul ihr Ein­ver­ständ­nis erk­lärt, dass er die Bewer­bung des Jount Ven­tures begleite. Wie die Vorin­stanz verbindlich fest­gestellt hat­te, ist eine tat­säch­liche Übere­in­stim­mung über einen Hon­o­raranspruch und vor allem den Mäk­ler­lohn nicht zus­tandegekom­men. Sie hat­te das Ver­hält­nis als ein­fachen Auf­trag qual­i­fiziert: nach Treu und Glauben habe die Klägerin nicht annehmen müssen, es han­dle sich bei den Aktiv­itäten des Kon­suls um Mäk­lertätigkeit­en. Die Abschluss­bere­itschaft der Regierung des Lan­des A. habe fest­ge­s­tanden, und es gab keine Ver­tragsver­hand­lun­gen, an welchen ein Mäk­ler aktiv hätte teil­nehmen kön­nen. Bei den Aktiv­itäten des Kon­suls habe es sich Lob­by­is­ten-Tätigkeit gehan­delt, die nach Treu und Glauben nicht als (Vermittlungs-)Mäkelei ver­standen werde.

Wie das BGer aus­führt, unter­ste­ht ein Auf­trag zur Ver­mit­tlungstätigkeit nur dem Mäk­ler­recht, wenn der Auf­tragge­ber ein­deutig erken­nen muss, dass der Beauf­tragte als
Mäk­ler han­delt. Der Beauf­tragten muss deshalb aus­drück­lich klarstellen, dass er ein erfol­gsan­hängiged Hon­o­rar beanspruchen werde, wenn dies nicht offen­sichtlich ist. Gegen diese Würdi­gung kon­nte der Kon­sul nichts aus­richt­en.

Ein zweit­er Stre­it­punkt ergab sich aus fol­gen­dem Umstand: Der Kon­sul hat­te seine Forderung nach einem Schulden­ruf der Swiss­com bei ein­er Kap­i­tal­her­ab­set­zung (OR 733) angemeldet. Daraus ent­standen Kosten (Sicher­heit­sleis­tung zugun­sten ein­er Bank, um eine Bankgarantie aufrechtzuer­hal­ten). Diese Kosten waren Gegen­stand ein­er Vere­in­barung mit fol­gen­dem Wort­laut:

Swiss­com trägt die im Zusam­men­hang mit der Ausstel­lung und Aufrechter­hal­tung der Bankbürgschaft anfal­l­en­den Kosten, unter Vor­be­halt der späteren Gel­tend­machung dieser Kosten gegenüber WS.”

Das BGer bestätigt die Ansicht der Vorin­stanz; nach Treu und Glauben ergebe sich aus dem Vor­be­halt der Rück­forderung keine Verpflich­tung zur Leis­tung. Zudem weise die Regelung von OR 733 keine echte Lücke mit Bezug auf die Sich­er­stel­lungskosten der Kap­i­tal­her­ab­set­zung (OR 733 i.f.) auf. Es sei Sache der Gesellschaft, für die Erfül­lung der Ein­tra­gungsvo­raus­set­zun­gen zu sor­gen, wozu auch das Erwirken ein­er richter­lichen Fest­stel­lung darüber, dass eine Sich­er­stel­lung nicht geleis­tet wer­den müsse bzw. die angemeldete Forderung unbe­grün­det sei, gehöre. Da die Gesellschaft nicht gezwun­gen sei, Sicher­heit zu leis­ten, müsse sie die damit ein­herge­hen­den Kosten sel­ber tra­gen, wenn sie sich dazu entschliesse. Das BGer bestätigt diese Auf­fas­sung.