2C_985/2015: Sanktionsverfügung — Preispolitik Swisscom ADSL; Bestätigung des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung mittels Kosten-Preis-Schere (amtl. Publ.)

Das Bun­des­gericht bestätigte in diesem Urteil die Sank­tionsver­fü­gung der Weko und das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts, wonach die von der Swiss­com AG und der Swiss­com (Schweiz) AG respek­tive deren Vorgängerge­sellschaften (nach­fol­gend vere­in­facht “Swiss­com-Gruppe”) in den Jahren 2001 bis 2007 betriebene Preis­poli­tik für ADSL-Vor­leis­tun­gen eine unzuläs­sige Kosten-Preis-Schere im Sinne eines Miss­brauchs ein­er mark­t­be­herrschen­den Stel­lung nach Art. 7 Abs. 1 KG darstelle. Es han­delte sich um den ersten Fall, in welchem das Bun­des­gericht eine Kosten-Preis-Schere (sog. Mar­gin- oder Price-Squeeze) kartell­rechtlich prüfen musste.

Dem Urteil lag zusam­menge­fasst und vere­in­facht dargestellt fol­gen­des Ver­hal­ten der Swiss­com-Gruppe zugrunde: ADSL (asym­met­ric dig­i­tal sub­scriber line) ist eine Vari­ante, mit welch­er sich Bre­it­band­in­ter­net real­isieren lässt. ADSL-Dien­stleis­tun­gen kön­nen von mehreren Anbi­etern ange­boten wer­den. Diese müssen jedoch fak­tisch alle das Net­zw­erk der Swiss­com-Gruppe als ehe­ma­li­gen Monop­o­lis­ten benutzen, um ihre Kun­den erre­ichen und diese ans Inter­net anschliessen zu kön­nen. Damit die Anbi­eter ADSL-Dien­stleis­tun­gen anbi­eten kön­nen, muss die Swiss­com-Gruppe anderen Anbi­etern den Zugang zu ihrem Tele­fon­netz durch Bre­it­band­pro­duk­te zur Ver­fü­gung stellen. Dies tat sie mit dem soge­nan­nten BBCS (Broad­band Con­nec­tiv­i­ty Ser­vice). Dabei erbrachte die Swiss­com-Gruppe sämtliche Über­mit­tlungsleis­tun­gen im Anschluss- und Verbindungsnetz zwis­chen dem Hau­san­schluss des End­kun­den und der Plat­tform eines anderen Anbi­eters, über welche dieser die eige­nen Internet‑, TV/Video- und VoIP-Tele­foniean­bindun­gen sein­er Kun­den abwick­elt. Die anderen Anbi­eter hat­ten keinen Ein­fluss auf die tech­nis­che Aus­gestal­tung des BBCS, son­dern waren lediglich Wiederverkäufer dieses Ange­bots. Das Pro­dukt BBCS der Swiss­com-Gruppe stellte somit ein Bre­it­band­pro­dukt auf Grosshan­delsstufe dar, das anderen Anbi­etern als Vor­pro­dukt für deren Bre­it­band­pro­duk­te im Einzel­han­dels­geschäft diente (E. 3.2). Gle­ichzeit­ig offerierte die Swiss­com-Gruppe ihren End­kun­den eigene DSL-Pro­duk­te an. Die Weko erhielt Hin­weise darauf, dass die Swiss­com-Gruppe hohe Preise für die ADSL-Vor­leis­tun­gen ver­langte, welche den Anbi­etern im Ver­gle­ich zu den von der Swiss­com-Gruppe prak­tizierten End­kun­den­preisen keine genü­gende Marge beliessen (E. 3.3 und E. B).

Bei der Beurteilung dieses Ver­hal­tens erwog das Bun­des­gericht zunächst, dass das wet­tbe­werb­srel­e­vante Ver­hal­ten die Kosten-Preis-Schere selb­st sei. Eine Kosten-Preis-Schere qual­i­fiziere auch dann als miss­bräuch­lich­es Ver­hal­ten, wenn wed­er die Grosshan­dels- noch die End­kun­den­preise des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens für sich genom­men miss­bräuch­lich seien (E. 5.3). Ob eine unzure­ichende Gewinnspanne der Wet­tbe­wer­ber des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens vor­liege, sei mit einem Kosten-Preis-Ver­gle­ich in Anwen­dung des effi­cient com­peti­tor-Tests (syn­onym: equal­ly effi­cient com­peti­tor-Test) beim mark­t­be­herrschen­den Unternehmen selb­st zu eruieren (E. 5.4). Dabei könne der Nach­weis ein­er miss­bräuch­lichen Kosten-Preis-Schere grund­sät­zlich erbracht wer­den, wenn (1.) der Vor­leis­tung­spreis für Wet­tbe­wer­ber über dem Mark­t­preis des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens auf dem End­kun­den­markt liege (neg­a­tive Preis­d­if­ferenz), oder (2.) die Marge zwis­chen Vor­leis­tung­spreis für Wet­tbe­wer­ber und Mark­t­preis des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens nicht aus­re­iche, um die pro­duk­t­spez­i­fis­chen Kosten des Wet­tbe­wer­bers zu deck­en (pos­i­tive Preis­d­if­ferenz) (E. 5.5). Bei der prak­tis­chen Anwen­dung des effi­cient com­peti­tor-Tests werde auf die tat­säch­lichen Kosten und die tat­säch­lich prak­tizierte Preis­gestal­tung des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens abgestellt (E. 5.6). Die Analyse erfolge zudem aus ein­er ex post Per­spek­tive gestützt auf die his­torischen Kosten des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens. Eine ex ante Analyse würde lediglich die Miss­bräuch­lichkeit der Unternehmensstrate­gie gestützt auf Prog­nosen beurteilen, was indes keine Aus­sagen über die tat­säch­lichen Wirkun­gen des mut­masslich miss­bräuch­lichen Ver­hal­tens erlaube. Diese sog. Ertragswert­meth­ode sei ungeeignet und deshalb nicht weit­er zu ver­fol­gen (E. 5.7).

Es stimmte daraufhin — bezugnehmend auf die Prax­is und Lit­er­atur zum EU-Recht — der Vorin­stanz zu, dass vor­liegend die drei für die Durch­führung ein­er Kosten-Preis-Schere notwendi­gen struk­turellen Voraus­set­zun­gen erfüllt seien. Im Einzel­nen:

1. Ver­tikale Inte­gra­tion ent­lang der Liefer­kette
Ein Unternehmen müsse auf zwei aufeinan­der fol­gen­den getren­nten Pro­duk­tion­sstufen tätig sein. Auf dem vorge­lagerten Markt biete das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen eine Vor­leis­tung an, die für die Erstel­lung ein­er Endleis­tung genutzt werde. Diese Endleis­tung stelle das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen eben­falls her und biete sie auf dem nachge­lagerten Markt an (E. 5.2.1). Die Swiss­com-Gruppe stelle ein solch­es ver­tikal inte­gri­ertes Unternehmen dar (E. 6.1).

2. Abhängigkeit von der Vor­leis­tung
Das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen müsse eine Vor­leis­tung anbi­eten, auf welche die Wet­tbe­wer­ber im nachge­lagerten Markt bei der Erstel­lung der Endleis­tung angewiesen seien (E. 5.2.2). Auch dies sei vor­liegend gegeben. Die Swiss­com-Gruppe ver­füge über eine Vor­leis­tung (BBCS), auf welche die anderen Anbi­eter notwendi­ger­weise angewiesen seien, um Bre­it­band­in­ter­net an End­kun­den anbi­eten zu kön­nen (E. 6.1).

3. Mark­t­be­herrschende Stel­lung
Das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen müsse eine mark­t­be­herrschende Stel­lung innehaben. Wegen der engen ver­tikalen Ver­bun­den­heit der bei­den Märk­te genüge es, wenn das Unternehmen nur auf dem vorge­lagerten Markt mark­t­be­herrschend sei (E. 5.2.3). Dies sei vor­liegend unbe­strit­ten, da die Swiss­com-Gruppe die alleinige Anbi­eterin des ADSL-Vor­leis­tungsange­bots BBCS sei (E. 6.1).

Sodann bestätigte das Bun­des­gericht die Beurteilung der Weko sowie der Vorin­stanz, wonach die Swiss­com-Gruppe den Tatbe­stand ein­er Kosten-Preis-Schere und damit Art. 7 Abs. 1 KG erfülle (E. 6.3). Dabei wies es ver­schiedene, von der Swiss­com-Gruppe erhobe­nen Rügen zurück. Im Einzel­nen erwog das Bun­des­gericht:

  • Die Vorin­stanz habe sich zu Recht auf his­torische Dat­en und dabei auf Peri­o­den von einem Jahr gestützt (E. 6.3.2). Die Swiss­com-Gruppe hat­te gerügt, dass die Vorin­stanz willkür­lich nur die Jahre 2001–2007 unter­suche, es indessen zwin­gend notwendig sei, auch die ertragsre­ichen Jahre (2008–2012, allen­falls 2014) zu berück­sichti­gen. Wie bere­its die Vorin­stanz, fol­gte auch das Bun­des­gericht dieser Argu­men­ta­tion, welche impliz­it die Anwen­dung der Ertragswert­meth­ode ver­langte, nicht. Es erwog, dass wenn, getreu der Ertragswert­meth­ode, anfängliche Ver­luste mit kün­fti­gen Gewin­nen ver­rech­net wer­den dürften, mark­t­be­herrschende Unternehmen gegenüber ihren Konkur­renten auf dem End­pro­duk­temarkt vielfach im Vorteil seien. Sodann beste­he die Gefahr, dass die Ergeb­nisse dieser Meth­ode entwed­er tat­säch­lich auf unangemesse­nen Prog­nosen des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens in Bezug auf seine angestrebten zukün­fti­gen Gewinne beruhen, die zu einem fehler­haften Ergeb­nis führen kön­nten, oder langfristige Gewinne ein­schliessen, die auf eine Ver­stärkung der Mark­t­macht des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens zurück­zuführen seien. Gegen die Anwen­dung der Ertragswert­meth­ode spreche auch, dass diese nicht die tat­säch­lichen Kosten der miss­bräuch­lichen Ver­hal­tensweise abbilde, son­dern lediglich die Entwick­lung des Kap­i­tal­w­erts berück­sichtige. Sie beruhe auf Prog­nose­dat­en, welche auf eine Absicht hin­deuten, aber nicht die miss­bräuch­liche Wirkung man­i­festieren wür­den. Bei der Kos­te­n­analyse sei, so das Bun­des­gericht weit­er, eine peri­o­den­weise Unter­suchung vorzunehmen, welche sich an den Real­itäten am Markt zu ori­en­tieren habe. Bei deren Bes­tim­mung werde in aller Regel auf die Ver­tragslaufzeit abgestellt. Die Vorin­stanz sei zu Recht von jährlichen Peri­o­den aus­ge­gan­gen, da die Swiss­com-Gruppe mir ihren End­kun­den einen jährlichen Ver­trag abgeschlossen hätte. Eine Kosten-Preis-Schere liege in dieser Peri­ode vor, wenn während dieser Peri­ode der nachge­lagerte Preis minus der vorge­lagerte Preis klein­er oder gle­ich den nachge­lagerten Kosten sei. Dies sei vor­liegend in den Jahren 2001–2007 der Fall gewe­sen.
  • Eine Abschrei­bung der Akqui­si­tion­skosten (Ini­tialkosten) sei zu berück­sichti­gen, allerd­ings nur kurz (E. 6.3.3). Es sei, so das Bun­des­gericht, so früh wie möglich einzu­greifen, um zu ver­hin­dern, dass sich auf dem nachge­lagerten Markt eine verz­er­rte Struk­tur bilde und gar ver­fes­tige. Die Möglichkeit ein­er Abschrei­bung der Akqui­si­tion­skosten auf Einzel­han­delsstufe führe näm­lich zu ein­er Ver­stärkung der Zwangswirkung ein­er Kosten-Preis-Schere. Je länger die Anfangsin­vesti­tio­nen somit berück­sichtigt wer­den kön­nten, desto mehr gle­iche sich ein solch­es Vorge­hen zudem der uner­wün­scht­en und ungeeigneten Ertragswert­meth­ode an und desto länger wür­den Konkur­renten poten­tiell ver­drängt oder nicht zum Markt zuge­lassen. Ger­ade die beson­dere Ver­ant­wor­tung, welche mark­t­be­herrschen­den Unternehmen zukomme, den verbleiben­den Wet­tbe­werb auf dem Markt zu schützen, ver­lange eine kurz bemessene Dauer für eine Abschrei­bung. Das zweck­mäs­sige Vorge­hen beim Umgang mit Investi­tion­skosten sei indessen nicht abstrakt, son­dern einzelfall­weise festzule­gen, wobei unter anderem Ver­tragslaufzeit­en der Kun­den­verträge oder Reg­ulierungsvor­gaben zu berück­sichti­gen seien.
  • Die Vorin­stanz habe zu Recht die tat­säch­lich gewählten Rabat­te für die Rentabil­itäts­berech­nung aus­geschlossen (E. 6.3.4). Das Bun­des­gericht wies die Rüge der Swiss­com-Gruppe ab, die Vorin­stanz hätte einen sog. Wach­s­tum­sra­batt im Rah­men der Wirtschaftlichkeit­srech­nung des Einzel­han­dels­geschäfts nicht berück­sichtigt. Es wies darauf hin, dass der Rabatt zwar the­o­retisch allen Anbi­etern hätte gewährt wer­den kön­nen. Tat­säch­lich aber sei der Rabatt so aus­gestal­tet gewe­sen, dass vor allem die Swiss­com-Gruppe auf der Einzel­han­delsstufe davon prof­i­tiert hätte. Dieses Resul­tat sei offen­sichtlich abse­hbar gewe­sen, weshalb davon auszuge­hen sei, dass der wahre Grund für die Gewährung des Rabatts darin gele­gen habe, die ver­lus­tre­iche End­pro­duk­tebene ver­schleiert querzu­fi­nanzieren und sie buch­hal­ter­isch auszu­gle­ichen, um damit die Preiss­panne zu min­imieren und allen­falls eine Kosten-Preis-Schere zu ent­ge­hen. Sodann würde, so das Bun­des­gericht weit­er, eine Kosten-Preis-Schere selb­st bei Berück­sich­ti­gung der Rabat­te vor­liegen.
  • Die Swiss­com-Gruppe machte eine Recht­fer­ti­gung gestützt auf kaufmän­nis­che Gründe gel­tend, näm­lich wonach es aus kaufmän­nis­ch­er Sicht unbe­den­klich sei, das Geschäft so weit­erzuführen und es während sechs bis sieben Jahren rote Zahlen schreiben zu lassen, da Gewis­sheit beste­he, dass die Gewinnschwelle nach­haltig erre­icht werde. Diese Recht­fer­ti­gung sei, so das Bun­des­gericht, bere­its beim equal­ly effi­cient com­peti­tor-Test berück­sichtigt wor­den, wenn auch nicht in dem von der Swiss­com-Gruppe geforderten Aus­mass. Eine dop­pelte Berück­sich­ti­gung sei nicht oppor­tun. Daneben sei das zu recht­fer­ti­gende Ver­hal­ten die Kosten-Preis-Schere selb­st, also das Ver­hal­ten, welch­es eine Verbindung zwis­chen den Preisen auf zwei Mark­tebe­nen schaffe (E. 6.3.5).

Das Bun­des­gericht prüfte anschliessend, ob die Kosten-Preis-Schere auch unter einen Tatbe­stand von Art. 7 Abs. 2 KG fall­en könne, da deren rechtliche Zuord­nung sowohl in der EU als auch in der Schweiz ins­ge­samt noch nicht gefes­tigt sei (E. 7.1). Dabei erwog es, dass die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG den zwei­di­men­sion­alen (ver­tikalen und hor­i­zon­tal­en) Preis­druck nicht adäquat erfassen wür­den. Eben­so han­dle es sich bei der Kosten-Preis-Schere um einen zweistu­fi­gen Behin­derungsmiss­brauch, bei den anderen, in Art. 7 Abs. 2 KG geregel­ten Miss­bräuchen lediglich um einen ein­stu­fi­gen. Der Miss­brauch beste­he nicht allein in ein­er bes­timmten Preis- oder Geschäft­spoli­tik auf einem bes­timmten Markt. Vielmehr könne das mark­t­be­herrschende Unternehme zum einen durch seine Preis­strate­gie seine Macht­stel­lung im nachge­lagerten Ziel­markt aus­dehnen und dort die Mark­t­struk­tur zum eige­nen Vorteil und zulas­ten ander­er Mark­t­teil­nehmer verän­dern (sog. lever­ag­ing-Ver­stösse). Zum anderen nutze das mark­t­be­herrschende Unternehmen seine ver­tikale Inte­gra­tion und die damit ver­bun­de­nen Vorteile der Möglichkeit zur Quer­sub­ven­tion dazu aus, Wet­tbe­werb auszuschal­ten. Die Kosten-Preis-Schere weise somit einen eigen­ständi­gen Unrechts­ge­halt auf.

Sodann bestätigte das Bun­des­gericht, dass der Tatbe­stand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt sei. Dabei erwog es unter anderem, dass die Anforderun­gen nach Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 StGB erfüllt seien, Art. 7 Abs. 1 KG mithin den Anforderun­gen des Grund­satzes “keine Strafe ohne Gesetz” genüge (E. 8.3). Der Begriff des Miss­brauchs in Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich in Bezug auf Kosten-Preis-Scheren so konkretisieren, dass er im Sinne von Art. 7 EMRK genü­gend bes­timmt sei. Da die Kri­te­rien zur Frage, ob das Ver­hal­ten miss­bräuch­lich sei, nicht in Art. 7 Abs. 2 KG, son­dern in Art. 7 Abs. 1 KG enthal­ten seien, müsse der Kosten-Preis-Ver­gle­ich logis­cher­weise ein Instru­ment sein, das seine Grund­lage in Art. 7 Abs. 1 KG habe. Sei der Ver­gle­ich aber ein Instru­ment, das seine Grund­lage in Art. 7 Abs. 1 KG habe, kön­nten damit grund­sät­zlich auch andere, nicht in Art. 7 Abs. 2 KG aufge­führte, preis­be­zo­gene Ver­hal­tensweisen auf ihre Miss­bräuch­lichkeit analysiert wer­den. Sodann wies das Bun­des­gericht auf die inter­na­tionale Prax­is (in der EU und in den USA), der Mit­teilung der EU-Kom­mis­sion über die Anwen­dung der Wet­tbe­werb­sregeln auf Zugangsvere­in­barun­gen im Telekom­mu­nika­tions­bere­ich, auf die juris­tis­che Lit­er­atur zur Prob­lematik der Kosten-Preis-Schere sowie auf die Tat­sache, dass die Swiss­com-Gruppe bere­its früher mit der Kosten-Preis-Schere als allen­falls unzuläs­sige Ver­hal­tensweise kon­fron­tiert wor­den sein soll, hin (E. 8.3.4–8.3.5).

Schliesslich wies das Bun­des­gericht die von der Swiss­com-Gruppe gegen die Sank­tion­shöhe erhobe­nen Rügen ab. Die Swiss­com-Gruppe hat­te ins­beson­dere gerügt, die Vorin­stanz hätte ent­ge­gen Art. 5 Abs. 2 VKU die konz­ern­in­ter­nen Umsätze bei der Bes­tim­mung des Basis­be­trags nach Art. 3 SVKG mit ein­be­zo­gen (E. 9.2.2.2). Art. 5 Abs. 2 VKU passe indessen, so das Bun­des­gericht, nicht auf den vor­liegen­den Sachver­halt: Zusam­men­schlussvorhaben wür­den kartell­rechtlich rel­e­vant, wenn sie einen Grenz­be­trag erfüllen wür­den. Für die Berech­nung dieser Grenz­be­träge seien die Umsätze der am Zusam­men­schluss beteiligten Unternehmen mass­gebend. Dabei schliesse Art. 5 Abs. 2 VKU für die Berech­nung des Gesam­tum­satzes eines beteiligten Unternehmens die Geschäfte zwis­chen den am Zusam­men­schluss beteiligten Unternehmen aus. Der Grund hier­für sei, dass die Umsätze die wirk­liche Stärke des beteiligten Unternehmens am Markt wider­spiegeln soll­ten. Art. 5 Abs. 2 VKU sei damit nicht Aus­fluss des Konz­ern­priv­i­legs. Vor­liegend han­dle es sich nicht um ein Zusam­men­schlussvorhaben. Vielmehr beste­he die unzuläs­sige Ver­hal­tensweise ger­ade im Ver­bund von zwei konz­ern­mäs­sig ver­bun­de­nen Unternehmen. Damit eine Kosten-Preis-Schere über­haupt funk­tion­iere, müsse notwendi­ger­weise eine ver­tikale Inte­gra­tion vor­liegen. Die kartell­rechtswidrige Ver­hal­tensweise mache sich hier insofern die Konz­ern­struk­tur zu Nutze; sie prof­i­tiere von der Dop­pel­stel­lung, mit welch­er sie einen zweifachen Druck auf­bauen könne. Art. 5 und 7 KG kämen denn auch in casu nicht konz­ern­in­tern zur Anwen­dung; rel­e­vant sei das unzuläs­sige, kartell­rechtswidrige Ver­hal­ten gegenüber Drit­ten, welch­es sich die Konz­ern­struk­tur zu Nutzen gemacht habe. Die bei­den belangten Gesellschaften der Swiss­com-Gruppe seien sol­i­darisch behaftet wor­den, was nur möglich sei, wenn bei­den kartell­rechtswidriges Ver­hal­ten vorge­wor­fen wer­den könne. Insofern hät­ten bei­de Gesellschaften kartell­rechtswidrig gehan­delt und von der Konz­ern­struk­tur prof­i­tiert. Würde Art. 5 Abs. 2 VKU in einem solchen Fall angewen­det, wür­den die Gesellschaften wegen ihrer Ver­hal­tensweise zudem noch begün­stigt, was nicht der Inten­tion des Geset­zge­bers bei der Ein­führung der Sank­tio­nen entsprochen hätte (E. 9.2.2.4).

Eben­so sei nicht zu bean­standen, dass die Vorin­stanz von einem mit­telschw­eren bis schw­eren Ver­stoss aus­ge­gan­gen sei. Die Kosten-Preis-Schere habe auf­grund des unent­behrlichen Ein­satzgutes auf der vorge­lagerten Mark­t­stufe wet­tbe­werb­s­be­hin­dernde Auswirkun­gen gehabt. Die Swiss­com-Gruppe hätte die möglichen Gewin­n­mar­gen ihrer Wet­tbe­wer­ber im nachge­lagerten Markt so beschnit­ten, dass diese nicht mehr konkur­ren­zfähig gewe­sen und langfristig aus dem Markt aus­geschieden wären. Es han­dle sich somit um eine miss­bräuch­liche Mark­tver­schlies­sung, welche einen echt­en Wet­tbe­werb unter den End­pro­duk­tean­bi­etern wirk­sam unter­bun­den hätte. Insofern sei das abstrak­te Gefährdungspo­ten­tial und der Grad der Wet­tbe­werb­s­beein­träch­ti­gung sehr gross. Die Auf­fas­sung, dass nur die Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG schw­er­wiegende Miss­brauch­statbestände darstellen wür­den, sei falsch. Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 KG wür­den sich qual­i­ta­tiv nicht unter­schei­den. Vielmehr wür­den die in Abs. 2 aufge­führten Beispiele Ent­las­tun­gen für den Recht­san­wen­der bei der Recht­sausle­gung von Art. 7 Abs. 1 KG bilden (E. 9.2.3.3).