Das Bun­des­gericht bestätigte in diesem Urteil die Sank­tionsver­fü­gung der Weko und das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts, wonach die von der Swiss­com AG und der Swiss­com (Schweiz) AG respek­tive deren Vorgängerge­sellschaften (nach­fol­gend vere­in­facht “Swiss­com-Gruppe”) in den Jahren 2001 bis 2007 betriebene Preis­poli­tik für ADSL-Vor­leis­tun­gen eine unzuläs­sige Kosten-Preis-Schere im Sinne eines Miss­brauchs ein­er mark­t­be­herrschen­den Stel­lung nach Art. 7 Abs. 1 KG darstelle. Es han­delte sich um den ersten Fall, in welchem das Bun­des­gericht eine Kosten-Preis-Schere (sog. Mar­gin- oder Price-Squeeze) kartell­rechtlich prüfen musste.

Dem Urteil lag zusam­menge­fasst und vere­in­facht dargestellt fol­gen­des Ver­hal­ten der Swiss­com-Gruppe zugrunde: ADSL (asym­met­ric dig­i­tal sub­scriber line) ist eine Vari­ante, mit welch­er sich Bre­it­band­in­ter­net real­isieren lässt. ADSL-Dien­stleis­tun­gen kön­nen von mehreren Anbi­etern ange­boten wer­den. Diese müssen jedoch fak­tisch alle das Net­zw­erk der Swiss­com-Gruppe als ehe­ma­li­gen Monop­o­lis­ten benutzen, um ihre Kun­den erre­ichen und diese ans Inter­net anschliessen zu kön­nen. Damit die Anbi­eter ADSL-Dien­stleis­tun­gen anbi­eten kön­nen, muss die Swiss­com-Gruppe anderen Anbi­etern den Zugang zu ihrem Tele­fon­netz durch Bre­it­band­pro­duk­te zur Ver­fü­gung stellen. Dies tat sie mit dem soge­nan­nten BBCS (Broad­band Con­nec­tiv­i­ty Ser­vice). Dabei erbrachte die Swiss­com-Gruppe sämtliche Über­mit­tlungsleis­tun­gen im Anschluss- und Verbindungsnetz zwis­chen dem Hau­san­schluss des End­kun­den und der Plat­tform eines anderen Anbi­eters, über welche dieser die eige­nen Inter­net-, TV/Video- und VoIP-Tele­foniean­bindun­gen sein­er Kun­den abwick­elt. Die anderen Anbi­eter hat­ten keinen Ein­fluss auf die tech­nis­che Aus­gestal­tung des BBCS, son­dern waren lediglich Wiederverkäufer dieses Ange­bots. Das Pro­dukt BBCS der Swiss­com-Gruppe stellte somit ein Bre­it­band­pro­dukt auf Grosshan­delsstufe dar, das anderen Anbi­etern als Vor­pro­dukt für deren Bre­it­band­pro­duk­te im Einzel­han­dels­geschäft diente (E. 3.2). Gle­ichzeit­ig offerierte die Swiss­com-Gruppe ihren End­kun­den eigene DSL-Pro­duk­te an. Die Weko erhielt Hin­weise darauf, dass die Swiss­com-Gruppe hohe Preise für die ADSL-Vor­leis­tun­gen ver­langte, welche den Anbi­etern im Ver­gle­ich zu den von der Swiss­com-Gruppe prak­tizierten End­kun­den­preisen keine genü­gende Marge beliessen (E. 3.3 und E. B).

Bei der Beurteilung dieses Ver­hal­tens erwog das Bun­des­gericht zunächst, dass das wet­tbe­werb­srel­e­vante Ver­hal­ten die Kosten-Preis-Schere selb­st sei. Eine Kosten-Preis-Schere qual­i­fiziere auch dann als miss­bräuch­lich­es Ver­hal­ten, wenn wed­er die Grosshan­dels- noch die End­kun­den­preise des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens für sich genom­men miss­bräuch­lich seien (E. 5.3). Ob eine unzure­ichende Gewinnspanne der Wet­tbe­wer­ber des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens vor­liege, sei mit einem Kosten-Preis-Ver­gle­ich in Anwen­dung des effi­cient com­peti­tor-Tests (syn­onym: equal­ly effi­cient com­peti­tor-Test) beim mark­t­be­herrschen­den Unternehmen selb­st zu eruieren (E. 5.4). Dabei könne der Nach­weis ein­er miss­bräuch­lichen Kosten-Preis-Schere grund­sät­zlich erbracht wer­den, wenn (1.) der Vor­leis­tung­spreis für Wet­tbe­wer­ber über dem Mark­t­preis des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens auf dem End­kun­den­markt liege (neg­a­tive Preis­d­if­ferenz), oder (2.) die Marge zwis­chen Vor­leis­tung­spreis für Wet­tbe­wer­ber und Mark­t­preis des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens nicht aus­re­iche, um die pro­duk­t­spez­i­fis­chen Kosten des Wet­tbe­wer­bers zu deck­en (pos­i­tive Preis­d­if­ferenz) (E. 5.5). Bei der prak­tis­chen Anwen­dung des effi­cient com­peti­tor-Tests werde auf die tat­säch­lichen Kosten und die tat­säch­lich prak­tizierte Preis­gestal­tung des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens abgestellt (E. 5.6). Die Analyse erfolge zudem aus ein­er ex post Per­spek­tive gestützt auf die his­torischen Kosten des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens. Eine ex ante Analyse würde lediglich die Miss­bräuch­lichkeit der Unternehmensstrate­gie gestützt auf Prog­nosen beurteilen, was indes keine Aus­sagen über die tat­säch­lichen Wirkun­gen des mut­masslich miss­bräuch­lichen Ver­hal­tens erlaube. Diese sog. Ertragswert­meth­ode sei ungeeignet und deshalb nicht weit­er zu ver­fol­gen (E. 5.7).

Es stimmte daraufhin — bezugnehmend auf die Prax­is und Lit­er­atur zum EU-Recht — der Vorin­stanz zu, dass vor­liegend die drei für die Durch­führung ein­er Kosten-Preis-Schere notwendi­gen struk­turellen Voraus­set­zun­gen erfüllt seien. Im Einzel­nen:

1. Ver­tikale Inte­gra­tion ent­lang der Liefer­kette
Ein Unternehmen müsse auf zwei aufeinan­der fol­gen­den getren­nten Pro­duk­tion­sstufen tätig sein. Auf dem vorge­lagerten Markt biete das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen eine Vor­leis­tung an, die für die Erstel­lung ein­er Endleis­tung genutzt werde. Diese Endleis­tung stelle das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen eben­falls her und biete sie auf dem nachge­lagerten Markt an (E. 5.2.1). Die Swiss­com-Gruppe stelle ein solch­es ver­tikal inte­gri­ertes Unternehmen dar (E. 6.1).

2. Abhängigkeit von der Vor­leis­tung
Das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen müsse eine Vor­leis­tung anbi­eten, auf welche die Wet­tbe­wer­ber im nachge­lagerten Markt bei der Erstel­lung der Endleis­tung angewiesen seien (E. 5.2.2). Auch dies sei vor­liegend gegeben. Die Swiss­com-Gruppe ver­füge über eine Vor­leis­tung (BBCS), auf welche die anderen Anbi­eter notwendi­ger­weise angewiesen seien, um Bre­it­band­in­ter­net an End­kun­den anbi­eten zu kön­nen (E. 6.1).

3. Mark­t­be­herrschende Stel­lung
Das ver­tikal inte­gri­erte Unternehmen müsse eine mark­t­be­herrschende Stel­lung innehaben. Wegen der engen ver­tikalen Ver­bun­den­heit der bei­den Märk­te genüge es, wenn das Unternehmen nur auf dem vorge­lagerten Markt mark­t­be­herrschend sei (E. 5.2.3). Dies sei vor­liegend unbe­strit­ten, da die Swiss­com-Gruppe die alleinige Anbi­eterin des ADSL-Vor­leis­tungsange­bots BBCS sei (E. 6.1).

Sodann bestätigte das Bun­des­gericht die Beurteilung der Weko sowie der Vorin­stanz, wonach die Swiss­com-Gruppe den Tatbe­stand ein­er Kosten-Preis-Schere und damit Art. 7 Abs. 1 KG erfülle (E. 6.3). Dabei wies es ver­schiedene, von der Swiss­com-Gruppe erhobe­nen Rügen zurück. Im Einzel­nen erwog das Bun­des­gericht:

  • Die Vorin­stanz habe sich zu Recht auf his­torische Dat­en und dabei auf Peri­o­den von einem Jahr gestützt (E. 6.3.2). Die Swiss­com-Gruppe hat­te gerügt, dass die Vorin­stanz willkür­lich nur die Jahre 2001–2007 unter­suche, es indessen zwin­gend notwendig sei, auch die ertragsre­ichen Jahre (2008–2012, allen­falls 2014) zu berück­sichti­gen. Wie bere­its die Vorin­stanz, fol­gte auch das Bun­des­gericht dieser Argu­men­ta­tion, welche impliz­it die Anwen­dung der Ertragswert­meth­ode ver­langte, nicht. Es erwog, dass wenn, getreu der Ertragswert­meth­ode, anfängliche Ver­luste mit kün­fti­gen Gewin­nen ver­rech­net wer­den dürften, mark­t­be­herrschende Unternehmen gegenüber ihren Konkur­renten auf dem End­pro­duk­temarkt vielfach im Vorteil seien. Sodann beste­he die Gefahr, dass die Ergeb­nisse dieser Meth­ode entwed­er tat­säch­lich auf unangemesse­nen Prog­nosen des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens in Bezug auf seine angestrebten zukün­fti­gen Gewinne beruhen, die zu einem fehler­haften Ergeb­nis führen kön­nten, oder langfristige Gewinne ein­schliessen, die auf eine Ver­stärkung der Mark­t­macht des mark­t­be­herrschen­den Unternehmens zurück­zuführen seien. Gegen die Anwen­dung der Ertragswert­meth­ode spreche auch, dass diese nicht die tat­säch­lichen Kosten der miss­bräuch­lichen Ver­hal­tensweise abbilde, son­dern lediglich die Entwick­lung des Kap­i­tal­w­erts berück­sichtige. Sie beruhe auf Prog­nose­dat­en, welche auf eine Absicht hin­deuten, aber nicht die miss­bräuch­liche Wirkung man­i­festieren wür­den. Bei der Kos­te­n­analyse sei, so das Bun­des­gericht weit­er, eine peri­o­den­weise Unter­suchung vorzunehmen, welche sich an den Real­itäten am Markt zu ori­en­tieren habe. Bei deren Bes­tim­mung werde in aller Regel auf die Ver­tragslaufzeit abgestellt. Die Vorin­stanz sei zu Recht von jährlichen Peri­o­den aus­ge­gan­gen, da die Swiss­com-Gruppe mir ihren End­kun­den einen jährlichen Ver­trag abgeschlossen hätte. Eine Kosten-Preis-Schere liege in dieser Peri­ode vor, wenn während dieser Peri­ode der nachge­lagerte Preis minus der vorge­lagerte Preis klein­er oder gle­ich den nachge­lagerten Kosten sei. Dies sei vor­liegend in den Jahren 2001–2007 der Fall gewe­sen.
  • Eine Abschrei­bung der Akqui­si­tion­skosten (Ini­tialkosten) sei zu berück­sichti­gen, allerd­ings nur kurz (E. 6.3.3). Es sei, so das Bun­des­gericht, so früh wie möglich einzu­greifen, um zu ver­hin­dern, dass sich auf dem nachge­lagerten Markt eine verz­er­rte Struk­tur bilde und gar ver­fes­tige. Die Möglichkeit ein­er Abschrei­bung der Akqui­si­tion­skosten auf Einzel­han­delsstufe führe näm­lich zu ein­er Ver­stärkung der Zwangswirkung ein­er Kosten-Preis-Schere. Je länger die Anfangsin­vesti­tio­nen somit berück­sichtigt wer­den kön­nten, desto mehr gle­iche sich ein solch­es Vorge­hen zudem der uner­wün­scht­en und ungeeigneten Ertragswert­meth­ode an und desto länger wür­den Konkur­renten poten­tiell ver­drängt oder nicht zum Markt zuge­lassen. Ger­ade die beson­dere Ver­ant­wor­tung, welche mark­t­be­herrschen­den Unternehmen zukomme, den verbleiben­den Wet­tbe­werb auf dem Markt zu schützen, ver­lange eine kurz bemessene Dauer für eine Abschrei­bung. Das zweck­mäs­sige Vorge­hen beim Umgang mit Investi­tion­skosten sei indessen nicht abstrakt, son­dern einzelfall­weise festzule­gen, wobei unter anderem Ver­tragslaufzeit­en der Kun­den­verträge oder Reg­ulierungsvor­gaben zu berück­sichti­gen seien.
  • Die Vorin­stanz habe zu Recht die tat­säch­lich gewählten Rabat­te für die Rentabil­itäts­berech­nung aus­geschlossen (E. 6.3.4). Das Bun­des­gericht wies die Rüge der Swiss­com-Gruppe ab, die Vorin­stanz hätte einen sog. Wach­s­tum­sra­batt im Rah­men der Wirtschaftlichkeit­srech­nung des Einzel­han­dels­geschäfts nicht berück­sichtigt. Es wies darauf hin, dass der Rabatt zwar the­o­retisch allen Anbi­etern hätte gewährt wer­den kön­nen. Tat­säch­lich aber sei der Rabatt so aus­gestal­tet gewe­sen, dass vor allem die Swiss­com-Gruppe auf der Einzel­han­delsstufe davon prof­i­tiert hätte. Dieses Resul­tat sei offen­sichtlich abse­hbar gewe­sen, weshalb davon auszuge­hen sei, dass der wahre Grund für die Gewährung des Rabatts darin gele­gen habe, die ver­lus­tre­iche End­pro­duk­tebene ver­schleiert querzu­fi­nanzieren und sie buch­hal­ter­isch auszu­gle­ichen, um damit die Preiss­panne zu min­imieren und allen­falls eine Kosten-Preis-Schere zu ent­ge­hen. Sodann würde, so das Bun­des­gericht weit­er, eine Kosten-Preis-Schere selb­st bei Berück­sich­ti­gung der Rabat­te vor­liegen.
  • Die Swiss­com-Gruppe machte eine Recht­fer­ti­gung gestützt auf kaufmän­nis­che Gründe gel­tend, näm­lich wonach es aus kaufmän­nis­ch­er Sicht unbe­den­klich sei, das Geschäft so weit­erzuführen und es während sechs bis sieben Jahren rote Zahlen schreiben zu lassen, da Gewis­sheit beste­he, dass die Gewinnschwelle nach­haltig erre­icht werde. Diese Recht­fer­ti­gung sei, so das Bun­des­gericht, bere­its beim equal­ly effi­cient com­peti­tor-Test berück­sichtigt wor­den, wenn auch nicht in dem von der Swiss­com-Gruppe geforderten Aus­mass. Eine dop­pelte Berück­sich­ti­gung sei nicht oppor­tun. Daneben sei das zu recht­fer­ti­gende Ver­hal­ten die Kosten-Preis-Schere selb­st, also das Ver­hal­ten, welch­es eine Verbindung zwis­chen den Preisen auf zwei Mark­tebe­nen schaffe (E. 6.3.5).

Das Bun­des­gericht prüfte anschliessend, ob die Kosten-Preis-Schere auch unter einen Tatbe­stand von Art. 7 Abs. 2 KG fall­en könne, da deren rechtliche Zuord­nung sowohl in der EU als auch in der Schweiz ins­ge­samt noch nicht gefes­tigt sei (E. 7.1). Dabei erwog es, dass die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG den zwei­di­men­sion­alen (ver­tikalen und hor­i­zon­tal­en) Preis­druck nicht adäquat erfassen wür­den. Eben­so han­dle es sich bei der Kosten-Preis-Schere um einen zweistu­fi­gen Behin­derungsmiss­brauch, bei den anderen, in Art. 7 Abs. 2 KG geregel­ten Miss­bräuchen lediglich um einen ein­stu­fi­gen. Der Miss­brauch beste­he nicht allein in ein­er bes­timmten Preis- oder Geschäft­spoli­tik auf einem bes­timmten Markt. Vielmehr könne das mark­t­be­herrschende Unternehme zum einen durch seine Preis­strate­gie seine Macht­stel­lung im nachge­lagerten Ziel­markt aus­dehnen und dort die Mark­t­struk­tur zum eige­nen Vorteil und zulas­ten ander­er Mark­t­teil­nehmer verän­dern (sog. lever­ag­ing-Ver­stösse). Zum anderen nutze das mark­t­be­herrschende Unternehmen seine ver­tikale Inte­gra­tion und die damit ver­bun­de­nen Vorteile der Möglichkeit zur Quer­sub­ven­tion dazu aus, Wet­tbe­werb auszuschal­ten. Die Kosten-Preis-Schere weise somit einen eigen­ständi­gen Unrechts­ge­halt auf.

Sodann bestätigte das Bun­des­gericht, dass der Tatbe­stand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt sei. Dabei erwog es unter anderem, dass die Anforderun­gen nach Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 StGB erfüllt seien, Art. 7 Abs. 1 KG mithin den Anforderun­gen des Grund­satzes “keine Strafe ohne Gesetz” genüge (E. 8.3). Der Begriff des Miss­brauchs in Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich in Bezug auf Kosten-Preis-Scheren so konkretisieren, dass er im Sinne von Art. 7 EMRK genü­gend bes­timmt sei. Da die Kri­te­rien zur Frage, ob das Ver­hal­ten miss­bräuch­lich sei, nicht in Art. 7 Abs. 2 KG, son­dern in Art. 7 Abs. 1 KG enthal­ten seien, müsse der Kosten-Preis-Ver­gle­ich logis­cher­weise ein Instru­ment sein, das seine Grund­lage in Art. 7 Abs. 1 KG habe. Sei der Ver­gle­ich aber ein Instru­ment, das seine Grund­lage in Art. 7 Abs. 1 KG habe, kön­nten damit grund­sät­zlich auch andere, nicht in Art. 7 Abs. 2 KG aufge­führte, preis­be­zo­gene Ver­hal­tensweisen auf ihre Miss­bräuch­lichkeit analysiert wer­den. Sodann wies das Bun­des­gericht auf die inter­na­tionale Prax­is (in der EU und in den USA), der Mit­teilung der EU-Kom­mis­sion über die Anwen­dung der Wet­tbe­werb­sregeln auf Zugangsvere­in­barun­gen im Telekom­mu­nika­tions­bere­ich, auf die juris­tis­che Lit­er­atur zur Prob­lematik der Kosten-Preis-Schere sowie auf die Tat­sache, dass die Swiss­com-Gruppe bere­its früher mit der Kosten-Preis-Schere als allen­falls unzuläs­sige Ver­hal­tensweise kon­fron­tiert wor­den sein soll, hin (E. 8.3.4–8.3.5).

Schliesslich wies das Bun­des­gericht die von der Swiss­com-Gruppe gegen die Sank­tion­shöhe erhobe­nen Rügen ab. Die Swiss­com-Gruppe hat­te ins­beson­dere gerügt, die Vorin­stanz hätte ent­ge­gen Art. 5 Abs. 2 VKU die konz­ern­in­ter­nen Umsätze bei der Bes­tim­mung des Basis­be­trags nach Art. 3 SVKG mit ein­be­zo­gen (E. 9.2.2.2). Art. 5 Abs. 2 VKU passe indessen, so das Bun­des­gericht, nicht auf den vor­liegen­den Sachver­halt: Zusam­men­schlussvorhaben wür­den kartell­rechtlich rel­e­vant, wenn sie einen Grenz­be­trag erfüllen wür­den. Für die Berech­nung dieser Grenz­be­träge seien die Umsätze der am Zusam­men­schluss beteiligten Unternehmen mass­gebend. Dabei schliesse Art. 5 Abs. 2 VKU für die Berech­nung des Gesam­tum­satzes eines beteiligten Unternehmens die Geschäfte zwis­chen den am Zusam­men­schluss beteiligten Unternehmen aus. Der Grund hier­für sei, dass die Umsätze die wirk­liche Stärke des beteiligten Unternehmens am Markt wider­spiegeln soll­ten. Art. 5 Abs. 2 VKU sei damit nicht Aus­fluss des Konz­ern­priv­i­legs. Vor­liegend han­dle es sich nicht um ein Zusam­men­schlussvorhaben. Vielmehr beste­he die unzuläs­sige Ver­hal­tensweise ger­ade im Ver­bund von zwei konz­ern­mäs­sig ver­bun­de­nen Unternehmen. Damit eine Kosten-Preis-Schere über­haupt funk­tion­iere, müsse notwendi­ger­weise eine ver­tikale Inte­gra­tion vor­liegen. Die kartell­rechtswidrige Ver­hal­tensweise mache sich hier insofern die Konz­ern­struk­tur zu Nutze; sie prof­i­tiere von der Dop­pel­stel­lung, mit welch­er sie einen zweifachen Druck auf­bauen könne. Art. 5 und 7 KG kämen denn auch in casu nicht konz­ern­in­tern zur Anwen­dung; rel­e­vant sei das unzuläs­sige, kartell­rechtswidrige Ver­hal­ten gegenüber Drit­ten, welch­es sich die Konz­ern­struk­tur zu Nutzen gemacht habe. Die bei­den belangten Gesellschaften der Swiss­com-Gruppe seien sol­i­darisch behaftet wor­den, was nur möglich sei, wenn bei­den kartell­rechtswidriges Ver­hal­ten vorge­wor­fen wer­den könne. Insofern hät­ten bei­de Gesellschaften kartell­rechtswidrig gehan­delt und von der Konz­ern­struk­tur prof­i­tiert. Würde Art. 5 Abs. 2 VKU in einem solchen Fall angewen­det, wür­den die Gesellschaften wegen ihrer Ver­hal­tensweise zudem noch begün­stigt, was nicht der Inten­tion des Geset­zge­bers bei der Ein­führung der Sank­tio­nen entsprochen hätte (E. 9.2.2.4).

Eben­so sei nicht zu bean­standen, dass die Vorin­stanz von einem mit­telschw­eren bis schw­eren Ver­stoss aus­ge­gan­gen sei. Die Kosten-Preis-Schere habe auf­grund des unent­behrlichen Ein­satzgutes auf der vorge­lagerten Mark­t­stufe wet­tbe­werb­s­be­hin­dernde Auswirkun­gen gehabt. Die Swiss­com-Gruppe hätte die möglichen Gewin­n­mar­gen ihrer Wet­tbe­wer­ber im nachge­lagerten Markt so beschnit­ten, dass diese nicht mehr konkur­ren­zfähig gewe­sen und langfristig aus dem Markt aus­geschieden wären. Es han­dle sich somit um eine miss­bräuch­liche Mark­tver­schlies­sung, welche einen echt­en Wet­tbe­werb unter den End­pro­duk­tean­bi­etern wirk­sam unter­bun­den hätte. Insofern sei das abstrak­te Gefährdungspo­ten­tial und der Grad der Wet­tbe­werb­s­beein­träch­ti­gung sehr gross. Die Auf­fas­sung, dass nur die Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG schw­er­wiegende Miss­brauch­statbestände darstellen wür­den, sei falsch. Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 KG wür­den sich qual­i­ta­tiv nicht unter­schei­den. Vielmehr wür­den die in Abs. 2 aufge­führten Beispiele Ent­las­tun­gen für den Recht­san­wen­der bei der Recht­sausle­gung von Art. 7 Abs. 1 KG bilden (E. 9.2.3.3).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).