4A_89/2010: Gegenwert verweigerter Nachbesserung (Werkvertrag) via OR 107 II ersatzfähig (amtl. Publ.)

Die Miteigen­tümer ein­er Liegen­schaft liessen den Boden des Salon, der Küche und ander­er Räume mit Car­rara-Mar­mor ren­ovieren. Als sich später Risse im Boden zeigten, ver­langten die Miteigen­tümer Reparatur, was der Unternehmer unter Beru­fung auf ausste­hende Werk­löhne ver­weigerte. Die fol­gende Klage der Miteigen­tümer auf Zahlung erwarteter Reparaturkosten abzüglich des ausste­hen­den Werk­lohns wurde gut­ge­heis­sen, nach­dem ein Gutachter die Risse auf einen Fehler des Unternehmers zurück­ge­führt hat­te. Das BGer weist die Beschw­erde des Unternehmers ab, obgle­ich kein ius var­ian­di anerkan­nt wird.

Vor BGer stand die Qual­i­fika­tion des Ver­trags als Werkver­trag, der Werk­man­gel und die Ein­hal­tung der Prü­fungs- und Rügeobliegen­heit fest. Strit­tig war allein, ob die Miteigen­tümer berechtigt waren, Gelder­satz zu ver­lan­gen, nach­dem sie zunächst Nachbesserung nach OR 386 II ver­langt hat­ten. Im Fall eines Werk­man­gels räumt OR 368 dem Besteller das Gestal­tungsrecht ein, Wand­lung, Min­derung oder Nachbesserung zu ver­lan­gen. Die Ausübung des Gestal­tungsrechts ist verbindlich und grund­sät­zlich unwider­ru­flich; wer Nachbesserung ver­langt hat, kann nicht mehr Wand­lung oder Min­derung ver­lan­gen (kein ius var­ian­di).

Der Unternehmer hat­te hier die Aus­führung der Reparatur ver­weigert. Die Folge dieser Weigerung war nach OR 102 ff. zu prüfen; das Werkver­tragsrecht regelt diesen Fall nicht. Auf­grund der Weigerung war eine Mah­nung nach nicht erforder­lich (OR 108 Ziff. 1); die Miteigen­tümer kon­nten direkt nach OR 107 II vorge­hen. Sie waren daher berechtigt, weit­er­hin Erfül­lung (dh Nachbesserung) zu ver­lan­gen. Nach erneuter Weigerung hät­ten sie auch bewil­ligte (OR 98 I) oder unbe­wil­ligte (OR 366 II ana­log) Ersatzvor­nahme ver­an­lassen kön­nen. Sie waren aber nach OR 107 II auch berechtigt, auf weit­ere Erfül­lung (dh Nachbesserung) zu verzicht­en und stattdessen das pos­i­tive Inter­esse zu ver­lan­gen. Der Schaden­er­satz entspricht in diesem Fall dem Wert der Nachbesserungsleis­tung des Unternehmers. Aus Sicht des BGer war dies offen­sichtlich der Weg, den die Miteigen­tümer gewählt hat­ten, so dass das Urteil der Vorin­stanz kor­rekt war.