Im Entscheid 4A_238/2011 vom 4. Jan­u­ar 2012 set­zte sich das Bun­des­gericht mit dem Argu­ment des Beschw­erde­führers auseinan­der, wonach die Parteien mit der Ver­wen­dung des Begriffs “appeal” in ihrer Rechtsmit­telverzicht­serk­lärung lediglich ein ordentlich­es Rechtsmit­tel auss­chliessen woll­ten. Die entschei­drel­e­vante Ver­tragsklausel lautete wie fol­gt (E. 2.2.1):

Nei­ther Z.________ nor the Grantors shall be enti­tled to com­mence or main­tain any action in a court of law upon any mat­ter in dis­pute aris­ing from or con­cern­ing this Agree­ment or a breach there­of except for the enforce­ment of any award ren­dered pur­suant to arbi­tra­tion under this Agree­ment. The deci­sion of the arbi­tra­tion shall be final and bind­ing and nei­ther par­ty shall have any right to appeal such deci­sion to any court of law.

Das Bun­des­gericht wandte sich zunächst der in der Lehre umstrit­te­nen Frage zu, nach welchem Recht die Rechtsmit­telverzicht­serk­lärung auszule­gen sei. Diese Frage brauchte das Bun­des­gericht jedoch nicht abschliessend zu beant­worten, da sämtliche vom Beschw­erde­führer angerufe­nen Recht­sor­d­nun­gen zum gle­ichen Ergeb­nis führten (E. 2.2.4.1):

On peut donc raisonnable­ment se deman­der, quant au droit applic­a­ble à l’in­ter­pré­ta­tion de la clause d’ex­clu­sion, prob­lème rel­e­vant de la valid­ité matérielle de cet accord, s’il se jus­ti­fie de le rechercher en appli­quant la dis­po­si­tion prévue à cet effet pour la con­ven­tion d’ar­bi­trage, soit l’art. 178 al. 2 LDIP, comme le pré­conise une par­tie de la doc­trine (cf. BERGER/KELLERHALS, Inter­na­tion­al and Domes­tic Arbi­tra­tion in Switzer­land, 2e éd. 2010, n° 1671), ou s’il ne con­viendrait pas plutôt d’ap­pli­quer le seul droit suisse, comme le sug­gèrent deux auteurs en invo­quant le principe de prox­im­ité, la renon­ci­a­tion ayant trait à l’in­ter­ven­tion du juge suisse et provo­quant l’in­com­pé­tence du Tri­bunal fédéral (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbi­trage inter­na­tion­al — Droit et pra­tique à la lumière de la LDIP, 2e éd. 2010, n° 761a p. 474). Quant à pos­er un principe général selon lequel le terme anglais “appeal” man­i­festerait suff­isam­ment (ou insuff­isam­ment) la volon­té des par­ties de renon­cer au recours ouvert en Suisse con­tre une sen­tence arbi­trale inter­na­tionale, cette approche, envis­agée par un auteur (SÉBASTIEN BESSON, in Revue de l’ar­bi­trage, 2005, p. 1082), aurait certes le dou­ble mérite de la sim­plic­ité et de la prévis­i­bil­ité; il est, cepen­dant, dou­teux qu’une telle fic­tion juridique soit com­pat­i­ble avec les règles générales touchant l’in­ter­pré­ta­tion des man­i­fes­ta­tions de volon­té en matière con­tractuelle et il ne serait, de toute façon, guère envis­age­able, sous l’an­gle de la sécu­rité du droit, d’y soumet­tre des claus­es de renon­ci­a­tion stip­ulées avant son éventuelle insti­tu­tion par la voie pré­to­ri­enne. Point n’est toute­fois besoin de tranch­er défini­tive­ment, en l’e­spèce, la ques­tion ici débattue, dès lors que, à l’in­star du droit suisse, aucun des droits étrangers invo­qués ne vient au sou­tien de la thèse défendue par le recourant, comme on le démon­tr­era ci-après.

Unter Berück­sich­ti­gung des New York­er, franzö­sis­chen und tune­sis­chen Rechts gelangte das Bun­des­gericht zum Schluss, dass sich die Rechtsmit­telverzicht­serk­lärung auch auf ausseror­dentliche Rechtsmit­tel bezog (E. 2.2.4.2):

Il appert de cette brève étude de droit com­paré qu’au­cune des lég­is­la­tions invo­quées par le recourant ne per­met d’at­ta­quer une sen­tence en matière d’ar­bi­trage inter­na­tion­al par la voie de l’ap­pel ordi­naire. Aus­si le recourant, en sig­nant le con­trat d’op­tion inclu­ant la con­ven­tion d’ar­bi­trage dans laque­lle fig­ure la clause d’ex­clu­sion litigieuse, n’a-t-il pu renon­cer qu’au seul moyen de droit dont il dis­poserait pour atta­quer une éventuelle sen­tence future, c’est-à-dire au recours en matière civile prévu par les deux dernières dis­po­si­tions citées.

Schliesslich behan­delte das Bun­des­gericht die Frage, ob Art. 192 IPRG EMRK-kon­form sei. Es bejahte dies mit den fol­gen­den Argu­menten (E. 3.2):

La con­tro­verse porte, en l’e­spèce, sur la ques­tion de savoir s’il est pos­si­ble de renon­cer à recourir con­tre une sen­tence arbi­trale à venir sans vio­l­er l’art. 6 par. 1 CEDH. Cette ques­tion doit être tranchée par l’af­fir­ma­tive. Sans doute la renon­ci­a­tion au recours implique-t-elle l’im­pos­si­bil­ité pour la par­tie qui a suc­com­bé de faire con­stater par le Tri­bunal fédéral que la sen­tence attaquée a été ren­due en vio­la­tion des garanties procé­du­rales fon­da­men­tales prévues par cette norme con­ven­tion­nelle. Toute­fois, ni la let­tre ni l’e­sprit de celle-ci n’em­pêchent une per­son­ne de renon­cer à de telles garanties de son plein gré, pour autant que pareille renon­ci­a­tion ne soit pas équiv­oque et ne se heurte à aucun intérêt pub­lic impor­tant (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 mai 1997 dans l’af­faire Pauger c. Autriche [requête n° 16717/90], § 58 et l’ar­rêt cité; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kom­men­tar, 3e éd. 2009, n° 3 ad art. 6 CEDH et les précé­dents cités à la page 145, note de pied 7). Or, l’art. 192 al. 1 LDIP sat­is­fait à ces exi­gences puisqu’il com­mande que la renon­ci­a­tion soit expresse et, de sur­croît, qu’elle fasse l’ob­jet d’un accord entre les par­ties, ce qui exclut toute renon­ci­a­tion uni­latérale. De plus, une renon­ci­a­tion qui ne serait pas faite de son plein gré par une par­tie, mais sous l’em­pire d’un vice du con­sen­te­ment, pour­rait être invalidée de ce chef (arrêt 4A_514/2010 du 1er mars 2011 con­sid. 4.2). Au demeu­rant, comme l’ar­bi­trage est un mode con­ven­tion­nel de réso­lu­tion des lit­iges par des juge privés — les arbi­tres — que les par­ties peu­vent choisir, on ne voit pas, a pri­ori, à quel intérêt pub­lic impor­tant une renon­ci­a­tion anticipée au recours, inter­venant dans ce cadre procé­dur­al, serait sus­cep­ti­ble de porter atteinte dans le cours ordi­naire des choses.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.