2C_1054/2012: Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich (amtl. Publ.)

Mit Urteil vom 5. Juni 2013 (BGE 2C_1054/2012) hat sich das Bun­des­gericht erst­mals zu bes­timmten Aspek­ten der Beschw­erde­befug­nis von Konkur­renten im Kartel­lver­wal­tungsver­fahren geäussert. Zu entschei­den war ins­beson­dere die Frage, ob das Kartellge­setz die Konkur­renten untere­inan­der in eine schutzwürdi­ge beson­dere Beziehungsnähe ver­set­zt, welche die Konkur­renten allen­falls im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschw­erde berechtigt.

Hin­ter­grund des Beschw­erde­v­er­fahrens war die Unter­suchung der Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) zum Tick­etver­trieb im Hal­len­sta­dion Zürich (RPW 2012/1, S. 74 ff.). Die WEKO hat­te in der Unter­suchung gegen die Aktienge­sellschaft Hal­len­sta­dion Zürich (AGH) sowie Tick­et­corner AG zwei Aspek­te des Tick­etver­triebs geprüft: Erstens unter­suchte die WEKO, ob die AGH über eine mark­t­be­herrschende Stel­lung ver­fügt und diese mit­tels ein­er Klausel in den AGB für die Benützung des Hal­len­sta­dions miss­braucht hat­te. Die fragliche Klausel verpflichtet die Ver­anstal­ter, der AGH ein Kontin­gent von min­destens 50 Prozent der Tick­tes aus sämtlichen Kat­e­gorien zu Stan­dard­kon­di­tio­nen in Konsigna­tion zur Ver­fü­gung zu stellen. Zweit­ens unter­suchte die WEKO, ob eine Koop­er­a­tionsvere­in­barung zwis­chen der AGH und Tick­et­corner, wonach min­destens 50 Prozent aller Tick­ets für Ver­anstal­tun­gen im Hal­len­sta­dion über Tick­et­corner ver­trieben wer­den. Die Unter­suchung der WEKO ergab, dass Ver­anstal­ter zwar die Möglichkeit gehabt hät­ten, Tick­ets auch über andere Unternehmen zu ver­trieben, davon aber regelmäs­sig absa­hen. Den­noch kam die WEKO zum Schluss, dass AGH über keine mark­t­be­herrschende Stel­lung ver­fügt und die Koop­er­a­tionsvere­in­barung zwis­chen AGH und Tick­et­corner auch keine unzuläs­sige Wet­tbe­werb­sabrede im Sinne von Art. 5 KG darstellt. In Kon­se­quenz dessen hat die WEKO die Unter­suchung mit Ver­fü­gung vom 14. Novem­ber 2011 eingestellt (siehe hier).

Im Unter­suchungsver­fahren hat­te das Sekre­tari­at der WEKO drei im Tick­etver­trieb täti­gen Unternehmen — Startick­et AG, Tick­etino AG sowie tick­et­por­tal AG — Parteis­tel­lung nach Art. 6 VwVG eingeräumt. Diese Unternehmen haben gegen die Unter­suchung­se­in­stel­lung vom 14. Novem­ber 2011 Beschw­erde beim Bun­desver­wal­tungs­gericht erhoben. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat den Beschw­erde­führerin­nen daraufhin mit Urteil vom 19. Sep­tem­ber 2012 die Beschw­erde­befug­nis abge­sprochen. Das Gericht war ins­beson­dere der Auf­fas­sung, dass den Beschw­erde­führerin­nen die erforder­liche Beziehungsnähe zur Stre­it­sache fehle, weil das Kartellge­setz den freien Wet­tbe­werb als solchen, nicht aber die Konkur­renten vor­einan­der schütze. Gegen das Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gericht­es haben die drei Unternehmen wiederum Beschw­erde vor Bun­des­gericht erhoben und im Haupt­punkt ver­langt, dass das Urteil vom 19. Sep­tem­ber 2012 aufzuheben und das Bun­desver­wal­tungs­gericht anzuweisen sei, auf die Beschw­erde einzutreten und die materiellen Rügen zu behan­deln.

Das Bun­des­gericht hat nun zunächst unter Ver­weis auf den Zweck des Kartellge­set­zes fest­gestellt, dass das Kartellge­setz die Konkur­renten in eine beson­dere Beziehungsnähe ver­set­zt:

E 3.4 […] Im Rah­men ein­er ver­fas­sungskon­for­men Ausle­gung des Art. 48
VwVG ist zu berück­sichti­gen, dass die Konkur­rentenbeschw­erde im Bere­ich der
Kartellge­set­zge­bung dazu beiträgt, die wirtschaftliche Hand­lungs­frei­heit der
Konkur­renten (Art. 27 i.V.m. Art. 35 Abs. 3 BV) und damit wirk­samen Wet­tbe­werb
zu gewährleis­ten (Art. 96 BV). Während sich Konkur­renten gegen staatliche
Wet­tbe­werb­sverz­er­run­gen unter Anrufung des Grund­satzes der Gle­ich­be­hand­lung der
Konkur­renten zur Wehr set­zen kön­nen (vgl. BGE 138 I 378
E. 6.1 S. 385; 136 I 1
E. 4.4 S. 16 f. mit Hin­weisen), gewährleis­tet das Kartellge­setz den wirk­samen
Wet­tbe­werb zwis­chen Mark­t­teil­nehmern. Das spiegelt sich im Regelungszweck der
Kartellge­set­zge­bung wider, die den Wet­tbe­werb als Insti­tu­tion wie auch die
Per­sön­lichkeit der einzel­nen Wet­tbe­werb­steil­nehmer schützt (BGE 129 II 18
E. 5.2.1 S. 24, 497 E. 6.4.2 S. 538; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E.
10.1.2 und E. 10.4.2, zur Pub­lika­tion vorge­se­hen). Spricht anson­sten das
Prinzip des freien Wet­tbe­werbs und seine ver­fas­sungsrechtliche Anerken­nung
gegen die beson­dere Beziehungsnähe unter den Konkur­renten, ver­hält es sich im
Bere­ich des Wet­tbe­werb­srechts ger­ade anders: Die Konkur­renten set­zen sich -
wenn auch in eigen­em, “ego­is­tis­chen” Inter­esse — für die
Gewährleis­tung wirk­samen Wet­tbe­werbs ein.

E 3.5 Diese rechtliche Aus­gangslage bekräftigt das Vor­liegen eines
prozess­rechtlichen Rechtss­chutz­in­ter­ess­es, auf das es bei der
Beschw­erde­befug­nis nach Art. 48 VwVG ankommt (BGE 135 II172 E. 2.1 S. 174; 133 I 185
E. 4.1 S. 192; 123 II 376
E. 4c S. 381; 121 I 267
E. 3c S. 270; vgl. FRITZ GYGI, Bun­desver­wal­tungsrecht­spflege, 2. Aufl.,
1983, S. 152; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bun­desver­wal­tungs­gericht, 2008, Rz. 2.70). Das Kartellge­setz als Ord­nung zur
Gewährleis­tung eines wirk­samen Wet­tbe­werbs ver­set­zt die Konkur­renten in eine
beson­dere, beacht­enswerte, nahe Beziehung zueinan­der. Sie sind von ein­er
unzuläs­si­gen Wet­tbe­werb­s­beschränkung direkt und unmit­tel­bar betrof­fen und haben
an deren Besei­t­i­gung ein prak­tis­ches und schutzwürdi­ges Inter­esse.

Nicht zu beurteilen und deshalb offen gelassen hat das Bun­des­gericht, ob diese Beziehungsnähe auch für andere Mark­t­teil­nehmer, ins­beson­dere Zulief­er­er und Abnehmer, beste­ht.

Weit­er erwog das Bun­des­gericht, dass bei der Umschrei­bung der Beschw­erde­befug­nis nach Art. 48 VwVG die Wech­sel­wirkun­gen zwis­chen dem VwVG und den kartell­rechtlichen Son­der­regeln zu berück­sichti­gen seien. Die Nor­men des VwVG sind also kartell­recht­skon­form auszule­gen und die Son­der­regeln des Kartellge­set­zes VwVG-kon­form [E 4.1]. Konkret habe die in Art. 43 KG angelegte Unter­schei­dung zwis­chen beteili­gungs­berechtigten Drit­ten mit und ohne Parteis­tel­lung bei der Ausle­gung der VwVG-Nor­men einzu­fliessen. Diese Unter­schei­dung trage zur Rechtsver­wirk­lichung bei, ohne ein effizientes Ver­fahren auch bei ein­er Vielzahl von Beteiligten zu verun­möglichen und gle­ichzeit­ig das Beschw­erderecht in Rich­tung ein­er uner­wün­scht­en Pop­u­larbeschw­erde zu öff­nen. Hinzu komme, dass für die vor­rangige Durch­set­zung pri­vater Inter­essen das Kartel­lzivil­ver­fahren offen ste­he. Angesichts dessen sei zu ver­mei­den, dass das Kartel­lver­wal­tungsver­fahren zu stark auf pri­vate Inter­essen aus­gerichtet werde [E 4.4].

Das Bun­des­gericht hielt auf­grund dieser Erwä­gun­gen fest:

E 4.5 Aus den genan­nten Grün­den ist einem Konkur­renten
ungeachtet sein­er Beteili­gung am Unter­suchungsver­fahren nach Art. 43 Abs. 1 KG
nicht ohne Weit­eres die Parteis­tel­lung (Art. 6 VwVG) und die Beschw­erde­befug­nis
(Art. 48 VwVG) einzuräu­men, son­dern nur dann, wenn er einen deut­lich
spür­baren wirtschaftlichen Nachteil erlei­det […]. Ein deut­lich spür­bar­er
wirtschaftlich­er Nachteil set­zt eine konkrete, indi­vidu­elle Betrof­fen­heit
voraus und liegt vor, wenn sich die bean­standete Abrede oder Ver­hal­tensweise in
wesentlichem Aus­mass nachteilig auf den Konkur­renten auswirkt, namentlich indem
er eine Umsatzein­busse erlei­det. Eine beson­dere Schwere ist dabei nicht
voraus­ge­set­zt […].

E 4.6 Über das Vor­liegen eines wirtschaftlichen
Nachteils im umschriebe­nen Sinne hin­aus kann jedoch ent­ge­gen der Vorin­stanz
keine weit­ere Schranke für die Beschw­erde­befug­nis geset­zt wer­den. So kann sie
nicht erst dann bejaht wer­den, wenn der wirk­same Wet­tbe­werb nicht mehr
funk­tion­iert (so aber BILGER, Ver­wal­tungsver­fahren, S. 215; RICHLI,
a.a.O., S. 509). Damit würde die materiell-rechtliche Beurteilung auf der Stufe
der Beschw­erde­befug­nis vor­weggenom­men, mit der Folge, dass der Rechtss­chutz von
Konkur­renten weit­ge­hend aus­geschlossen wäre, sofern die WEKO eine
Ein­stel­lungsver­fü­gung getrof­fen und damit das Vorhan­den­sein von wirk­samem
Wet­tbe­werb bejaht hat.

Es müsse daher für die Beschw­erde­befug­nis genü­gen, dass sich eine Abrede oder Ver­hal­tensweise in wesentlichem Aus­mass nachteilig auf einen Konkur­renten auswirke [E 4.6].

Nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­gericht­es wurde dies von Startick­et AG und tick­et­por­tal AG bere­its im Unter­suchungsver­fahren der WEKO rechts­genüglich dargelegt. Demge­genüber sei ein konkreter, indi­vidu­eller wirtschaftlich­er Nachteil für Tick­etino AG auf­grund der Akten nicht ersichtlich und von Tick­etino AG auch nie dargelegt wor­den. Die Beschw­erde­befug­nis von Startick­et AG und tick­et­por­tal AG sei daher zu beja­hen, während das Bun­desver­wal­tungs­gericht auf die Beschw­erde von Tick­etino AG zu Recht nicht einge­treten sei [E 5 f.].