Das Bun­des­gericht bestätigte den Entscheid des Bun­desver­wal­tungs­gerichts weit­ge­hend, wonach das von der Aktienge­sellschaft Hal­len­sta­dion (AGH) und der Tick­et­corner AG prak­tizierte Sys­tem im Ver­trieb von Tick­ets für das Hal­len­sta­dion Zürich die Tatbestände von Art. 5 Abs. 1 KG sowie Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfülle.

Die Beurteilung basierte zusam­menge­fasst auf fol­gen­dem Sachver­halt: Die AGH hat­te sich gegenüber Tick­et­corner verpflichtet, sicherzustellen und durchzuset­zen, dass Ver­anstal­ter, welche das Hal­len­sta­dion für einen Anlass mieten, das Tick­et­ing min­destens zu 50% an die AGH über­tra­gen, welch­es dann von Tick­et­corner als Tick­et­ing-Koop­er­a­tionspart­ner der AGH zu Stan­dard­kon­di­tio­nen durchge­führt wird (nach­fol­gend “Tick­et­ing-Koop­er­a­tionsklausel”). Diese Verpflich­tung set­zte die AGH mit­tels ein­er Klausel in ihren all­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen um (nach­fol­gend “Tick­et­ingk­lausel”).

Die Weko hat­te das Ver­fahren ursprünglich wegen fehlen­der Mark­t­macht und fehlen­der unzuläs­siger Wet­tbe­werb­sabrede eingestellt. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hob diese Ein­stel­lungsver­fü­gung auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä­gun­gen an die Weko zurück.

Das Bun­des­gericht erwog zunächst, in diesem beson­ders gelagerten Fall die selb­ständi­ge direk­te Anfech­tung dieses Zwis­ch­enentschei­ds zuzu­lassen. Dies, weil aus dem Urteil des Bun­desver­wal­tungs­gerichts klar her­vorge­he, dass sowohl eine Ver­let­zung von Art. 5 als auch eine von Art. 7 KG vor­liege. Es bedürfe daher, ent­ge­gen den unklaren Erwä­gun­gen des Bun­desver­wal­tungs­gerichts, kein­er detail­liert­eren Sachver­haltsabklärun­gen mehr. Die unglück­lichen For­mulierun­gen seien wohl vor allem dem Umstand geschuldet, dass die Weko die Sank­tion­ierung noch zu bes­tim­men habe. Mit dem strit­ti­gen Entscheid seien indessen die Tatbe­stand­se­le­mente von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (E. 1.3).

In materieller Hin­sicht erwog das Bun­des­gericht hin­sichtlich des sach­lich rel­e­van­ten Mark­ts, dass das Hal­len­sta­dion mit seinen unter­schiedlichen Leis­tun­gen nicht nur einen Markt, son­dern mehrere betr­e­ffe. Die Mark­t­ge­gen­seite frage denn auch nicht nach dem Hal­len­sta­dion an sich, son­dern nach diesem in einem bes­timmten Lay­out nach, wolle sie doch einen Dar­bi­etenden für die Durch­führung eines bes­timmten Anlass­es gewin­nen (E. 5.3.3). Für die sach­liche Mark­tab­gren­zung sei vor­liegend von Musik­grossan­lässen i.S.v. Rock- und Pop­konz­erten, welche im Hal­len­sta­dion auf dem Lay­out der Are­na basiere, als Mark­t­ge­gen­stand auszuge­hen (E. 5.3.4). Gestützt auf diesen Umstand erachtete das Bun­des­gericht die fol­gen­den zwei Ele­mente als entschei­dend für die sach­liche Mark­tab­gren­zung: Die Lokalität müsse erstens ein Fas­sungsver­mö­gen von min­destens 7301 Per­so­n­en aufweisen. Zweit­ens müsse die Anlage so beschaf­fen sein, dass Musik­grossan­lässe durchge­führt wer­den kön­nten. Reine Eishock­eysta­di­en sowie Anla­gen, welche Musikan­lässe gar nicht anbi­eten wür­den, kämen damit nicht als Sub­sti­tut in Betra­cht. Entschei­dend dabei sei die Real­ität und nicht die the­o­retis­chen Möglichkeit­en. Dementsprechend wür­den — sach­lich — die Grosshallen Are­na Genf, Pati­noire de Mal­ley, Forum Fri­bourg, St. Jakob­shalle Basel sowie allen­falls die Post­Fi­nance Are­na Bern als Sub­sti­tute in Betra­cht fall­en (E. 5.3.5). Eben­so wenig seien offene Sta­di­en, welche eine grössere Besucher­menge aufnehmen kön­nen, keine Sub­sti­tute. Dies inbeson­dere auf­grund der unter­schiedlichen Kosten, des unter­schiedlichen Aufwands für die Her­stel­lung der Bühne und der Event­tech­nik sowie — mit Bezug auf Fuss­ball­sta­di­en — die kurze zeitliche Ver­füg­barkeit. Das Hal­len­sta­dion werde denn auch ergänzend gebucht, wenn keine “Freiluftkonz­erte” möglich seien (E. 5.3.6.).

Den räum­lich rel­e­van­ten Markt gren­zte das Bun­des­gericht übere­in­stim­mend mit dem Bun­desver­wal­tungs­gericht auf die Sprachre­gion Deutschschweiz ab (die Weko hat­te noch die ganze Schweiz als räum­lich rel­e­van­ten Markt definiert). Dabei stellte das Bun­des­gericht — wie auch das Bun­desver­wal­tungs­gericht — auf den Durch­schnittskon­sumenten bzw. den vernün­ftig durch­schnit­tlichen, hier indi­rek­ten, Nach­frager des Hal­len­sta­dions ab, da die Ver­anstal­ter das Hal­len­sta­dion nicht für sich, son­dern für die End­kon­sumenten, d.h. die Konz­ertbe­such­er, buchen. Entschei­dend sei dabei der Anreiseweg und damit die Erre­ich­barkeit der Lokalität. Anla­gen im (gren­z­na­hen) Aus­land seien dabei für einen vernün­fti­gen durch­schnit­tlichen indi­rek­ten Nach­frager keine val­ablen Sub­sti­tute, da sie etwa zwei Tage für einen Konz­ertbe­such aufwen­den müssten. Angesichts der Reisewege in der Schweiz sei nicht zu bean­standen, dass das Einzugs­ge­bi­et für Ver­anstal­tun­gen des Hal­len­sta­dions auf die Deutschschweiz einge­gren­zt werde (E. 5.4.2).

In dem so definierten Markt verüfge die AGH, so das Bun­des­gericht weit­er, auf­grund ihres ausseror­dentlich hohen Mark­tan­teils von 75% über eine mark­t­be­herrschende Stel­lung. Selb­st wenn gewisse sachver­haltliche Unklarheit­en bestün­den, wäre die “kri­tis­che Schwelle” von 50% jeden­falls bei weit­em über­schrit­ten. Sodann fehle es an der Möglichkeit eines Mark­tein­tritts von poten­tiellen Konkur­renten. Weit­er komme den Ver­anstal­tern keine beson­dere Ver­hand­lungs­macht zu. Grund dafür seien vor­ab die fehlen­den Auswe­ich­möglichkeit­en. In Betra­cht käme lediglich die St. Jakob­shalle, welche allerd­ings in der Real­ität keine wirk­liche Alter­na­tive darstelle. Dass den Ver­anstal­tern keine Ver­hand­lungs­macht zukomme, zeige auch, dass die 50% des Tick­et-Kon­ti­gents sich fak­tisch wie eine 100%-Klausel auswirken wür­den. Schliesslich spreche die beson­dere Funk­tion­al­ität des Hal­len­sta­dions und der ausseror­dentlich gute Stan­dort im Herzen der Deutschschweiz für die mark­t­be­herrschende Stel­lung der AGH (E. 5.5.2).

Sodann bestätigte das Bun­des­gericht, dass die AGH ihre mark­t­be­herrschende Stel­lung durch die Ver­wen­dung der Tick­et­ingk­lausel im Sinne eines Kop­pelungs­geschäfts i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG miss­braucht habe. Erstens seien der Geschäfts­ge­gen­stand der Ver­anstal­tungslokalität und der­jenige des Tick­et­ings offen­sichtlich unter­schiedliche Pro­duk­te, welche für einen unter­schiedlichen Bedarf konzip­iert seien und für welche eigene Märk­te mit ein­er eige­nen Nach­frage beste­hen wür­den. Zweit­ens habe die AGH durch die Ver­wen­dung der Tick­et­ingk­lausel gegenüber Ver­anstal­tern als Mark­t­ge­gen­seite das Haupt­pro­dukt (die Ver­mi­etung von Ver­anstal­tungslokalitäten im Hal­len­sta­dion) mit einem sach­lich nicht zusam­men­hän­gen­den Zusatzpro­dukt (der Pflicht, 50% aller Tick­ets der jew­eili­gen Ver­anstal­tung über Tick­et­corner zu vertreiben) verknüpft. Der Tatbe­stand eines Kop­pelungs­geschäfts sei grund­sät­zlich vol­len­det, wenn das Haupt­geschäft mit der Verpflich­tung zur Abnahme des Zusatzgeschäfts vere­in­bart werde. Dies tre­ffe vor­liegend offen­sichtlich zu, weshalb offen gelassen wer­den könne, ob auch der in der Lit­er­atur vertrete­nen Auf­fas­sung, dass ein tat­säch­lich­er Abschluss nicht notwendig sei, gefol­gt wer­den könne. Drit­tens führe auch das strit­tige Kop­pelungs­geschäft zu nachteili­gen Wet­tbe­werb­sef­fek­ten: Zum einen wür­den die Ver­anstal­ter aus­ge­beutet, weil deren Auswahl­frei­heit hin­sichtlich des von ihnen gewün­scht­en Tick­et­ing­part­ners eingeschränkt werde. Zum anderen seien Kop­pelungsverträge miss­bräuch­lich, wenn die für das Kop­pelung­spro­dukt beherrschende AGH mit Hil­fe ihrer Stel­lung den Wet­tbe­werb auf dem Markt für das gekop­pelte Pro­dukt (d.h. Tick­et­ing) auss­chalte oder beschränke (Hebel­wirkung). Dass die AGH auf dem Markt für Tick­etver­trieb nicht tätig sei, spiele daher keine Rolle. Viertens seien keine Rechts­fer­ti­gungs­gründe erkennbar (E. 6.2.3). Den von den Beschw­erde­führerin vorge­bracht­en Argu­menten könne, so das Bun­des­gericht, nicht gefol­gt wer­den. Ein­er­seits hät­ten keine Abwe­ichun­gen der all­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen belegt wer­den kön­nen; es wür­den offen­sichtlich keine solchen existieren. Auch wenn sodann der Ver­anstal­ter für 50% der Tick­ets frei sei, diese selb­st oder durch andere Unternehmen zu vertreiben, werde seine Hand­lungs­frei­heit durch das Kop­pelungs­geschäft wesentlich eingeschränkt. Sofern der Tick­etver­trieb zudem nur durch ein einziges Tick­etver­trieb­sun­ternehmen erfol­gen solle, komme dafür nur die Tick­et­corner in Betra­cht. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht habe sodann nachvol­lziehbar und sachver­haltlich willkür­frei fest­gestellt, dass die Ver­anstal­ter auf­grund der fehlen­den Kon­nex­ität der ver­schiede­nen Tick­et­sys­teme, der Kom­plex­ität der Sys­teme und der daraus fol­gen­den Fehler­an­fäl­ligkeit und des Zusatza­ufwands auf mehrere Tick­etver­trieb­sun­ternehmen verzicht­en und den Tick­etver­trieb bloss durch ein einziges Unternehmen vornehmen lassen wür­den. Die 50%-Klausel wirke somit in den aller­meis­ten Fällen wie eine 100%-Klausel und der gesamte Tick­etverkauf liege fak­tisch in den Hän­den der Tick­et­corner (E. 6.2.4).

Weit­er bestätigte das Bun­des­gericht, dass die zwis­chen der AGH und Tick­et­corner vere­in­barte Tick­et­ing-Koop­er­a­tionsklausel eine unzuläs­sige erhe­bliche Wet­tbe­werb­s­beschränkung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG darstelle. Sowohl auf dem Markt für Lokalitäten für Musik­grossan­lässe von Rock- und Pop­konz­ern­ten als auch auf dem Markt für Tick­et­ing habe die Abrede auf­grund der Summe der qual­i­ta­tiv­en und quan­ti­ta­tiv­en Aspek­te die Erhe­blichkeitss­chwelle über­schrit­ten. Ob dies bere­its auf­grund des qual­i­ta­tiv­en Aspek­ts für sich genom­men der Fall wäre, könne offen bleiben. Art. 5 Abs. 1 KG ver­lange, in Anlehnung an die Erwä­gun­gen in den Gaba-Urteilen, nur eine Erhe­blichkeit. Quan­ti­ta­tive und qual­i­ta­tive Erhe­blichkeit wür­den sich wie zwei kom­mu­nizierende Röhren ver­hal­ten, wobei qual­i­ta­tive Kri­te­rien vor­rangig seien. Mit Bezug auf das qual­i­ta­tive Ele­ment erwog das Bun­des­gericht, dass die vere­in­barte 50%-Klausel (bzw. deren Umset­zung in den AGB der AGH) fak­tisch wie eine 100%-Klausel wirke. Es sei offen­sichtlich, dass mit dieser Tick­et­ing-Koop­er­a­tionsklausel andere Tick­et­ing-Anbi­eter vom Markt fer­nge­hal­ten bzw. aus­geschlossen wer­den soll­ten. Dieses qual­i­ta­tive Ele­ment sei indessen nicht der­art gewichtig, dass auf eine quan­ti­ta­tive Bes­tim­mung der Erhe­blichkeit verzichtet wer­den könne. Hin­sichtlich des quan­ti­ta­tiv­en Aspek­ts ver­wies das Bun­des­gericht auf BGE 129 II 81, E. 5.2.1, wo es obiter dic­tum erwäh­nt habe, dass in Anlehnung an die Prax­is der EU bei einem Mark­tan­teil von etwa 5–10% die Schwelle für das Vor­liegen ein­er Erhe­blichkeit erre­icht sei. Die AGH habe auf dem Markt für Lokalitäten von Musik­grossan­lässen von Rock- und Pop­konz­erten einen Mark­tan­teil von 75%. Auf dem Markt für Tick­et­ing weise die CTS-Gruppe bei der Über­nahme der Tick­et­corner einen Mark­tan­teil von rund 60% aus. Den Erwä­gun­gen des Bun­desver­wal­tungs­gerichts, wonach die Beurteilung der von der Weko vorgenomme­nen Kor­rek­turen offen­ge­lassen wer­den könne, da eine Addierung des von der Weko fest­gestell­ten quan­ti­ta­tiv­en Aspek­ts von unter 10% mit dem qual­i­ta­tiv­en Aspekt ins­ge­samt ergebe, dass die Erhe­blichkeitss­chwelle über­schrit­ten sei, sei daher zuzus­tim­men (E. 7.3.3).

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat­te schliesslich erwogen, dass die Tick­et­ing-Koop­er­a­tionsklausel und der sich daraus ergebende Ein­satz der Tick­et­ingk­lausel eine unzuläs­sige Beschränkung des Wet­tbe­werbs i.S.v. Art. 7 KG darstelle, da  Tick­et­corner auf den rel­e­van­ten Märk­ten des Tick­et­ings mark­be­herrschend sei und diese Stel­lung miss­brauche, indem sie andere Unternehmen bei der Auf­nahme oder Ausübung des Wet­tbe­werbs behin­dere oder die Mark­t­ge­gen­seite benachteiligt habe, ohne dass Recht­fer­ti­gungs­gründe vor­liegen wür­den. Dies­bezüglich hies das Bun­des­gericht die Beschw­erde gut. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht habe sich hin­sichtlich dieser Frage auf keine Sachver­halts­fest­stel­lun­gen, erhobe­nen Dat­en und Aus­führun­gen der Weko abstützen kön­nen. Vielmehr hätte die Weko eine solche Ver­let­zung über­haupt nicht geprüft, weshalb entsprechende Dat­en fehlen wür­den (E. 8.3).

Die Weko werde nun die Ver­fü­gung der entsprechen­den Ver­wal­tungssank­tio­nen nachzu­holen haben. Hin­sichtlich ein­er unzuläs­si­gen Ver­hal­tensweise der Tick­et­corner AG seien, so das Bun­des­gericht, weit­ere Abklärun­gen vorzunehmen (E. 10.2).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).