2C_988/2017: Vertraulichkeit von Vergleichsgesprächen; Verstoss gegen die anwaltlichen Berufsregeln (Art. 12 lit. a BGFA; amtl. Publ.)

Das Bun­des­gericht bestätigte in diesem Entscheid eine gegen einen Anwalt aus­ge­sproch­ene Ver­war­nung wegen Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA. Hin­ter­grund war fol­gen­der Sachver­halt: Ein Brud­er und seine drei Schwest­er erbten Aktien ver­schieden­er Gesellschaften. Nach­dem die Schwest­ern ein Rück­ka­u­fange­bot erhiel­ten und dieses annehmen woll­ten, bat­en sie ihren Brud­er um Zus­tim­mung. Daraufhin kam es zu einem gemein­samen Gespräch zwis­chen den Geschwis­tern, bei welchem die drei Schwest­ern durch drei Steuer­an­wälte begleit­et und vertreten wur­den. Der Brud­er zeich­nete das gesamte Gespräch auf, offen­bar ohne Zus­tim­mung der anderen Gespräch­steil­nehmer.

Nach diesem Gespräch man­datierte der Brud­er einen Anwalt. Dieser reichte beim Tri­bunal civ­il de pre­mière instance des Kan­tons Genf ein Begehren um pro­vi­sorische und super­pro­vi­sorische Mass­nah­men ein, mit welchem er den Schwest­ern die Über­tra­gung der Aktien ver­bi­eten wollte. Um das Begehren seines Klien­ten glaub­haft zu machen, reichte der Anwalt die Aufze­ich­nung des Gesprächs als Beweis­mit­tel ein.

Die Com­mis­sion du bar­reau (Auf­sicht­skom­mis­sion über die Recht­san­wälte) des Kan­tons Genf ver­warnte den Anwalt mit der Begrün­dung, dieser hätte dem Gericht vorsät­zlich eine Aufze­ich­nung von ver­traulichen Ver­gle­ichs­ge­sprächen ein­gere­icht. Damit habe er in schw­er­wiegen­der Weise gegen seine Pflicht zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung i.S.v. Art. 12 lit. a BGFA ver­stossen. Die Cham­bre admin­is­tra­tive de la Cour de jus­tice wies die Beschw­erde des Anwalts ab. Die Richter bestätigten, dass durch die Ein­re­ichung ein­er Aufze­ich­nung ver­traulich­er Ver­gle­ichs­ge­spräche ein Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA vor­liege. Sodann liege ein Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA vor, da die anlässlich des Tre­f­fens aus­ge­tauscht­en Ver­gle­ich­sange­bote vom Beruf­s­ge­heim­nis der am Gespräch teil­nehmenden Anwälte erfasst wür­den. Schliesslich habe der Anwalt seine Pflicht­en gemäss Art. 398 Abs. 2 OR ver­let­zt, indem er seinen Klien­ten ein­er möglichen Strafver­fol­gung gestützt auf Art. 179ter StGB aus­ge­set­zt hätte, nach­dem offen­sichtlich gewe­sen sei, dass das Zivil­gericht die Aufze­ich­nung nicht als Beweis­mit­tel zulassen würde.

Vom Bun­des­gericht zu beurteilen war zunächst, ob das fragliche Gespräch als ver­trauliche Ver­gle­ichsver­hand­lung im Sinne der Recht­sprechung zu qual­i­fizieren ist. Der Anwalt wehrte sich gegen diese Qual­i­fika­tion und machte gel­tend, bei der an das tri­bunal civile über­mit­tel­ten Aufze­ich­nung han­dle es sich wed­er um Ver­gle­ichsver­hand­lun­gen i.S.v. Art. 6 der Schweiz­erischen Standesregeln (SSR) noch um ver­trauliche Kor­re­spon­denz i.S.v. Art. 26 SSR (E. 4).

Das Bun­des­gericht fasste zunächst seine Recht­sprechung zu Art. 12 BGFA im All­ge­meinen und dessen lit. a im Beson­deren zusam­men. Dabei rief es ins­beson­dere in Erin­nerung, dass die Beruf­s­regeln des Anwalts abschliessend im BGFA geregelt seien. Die Standesregeln wür­den indessen eine rechtliche Bedeu­tung behal­ten, da sie eine Präzisierung oder Ausle­gung der Beruf­s­regeln ermöglichen wür­den, aber auss­chliesslich insoweit, als die Standesregeln eine lan­desweit in nahezu allen Kan­to­nen gel­tende Auf­fas­sung zum Aus­druck brin­gen. Dies gelte ins­beson­dere für Art. 6 und 26 SSR, welche die Trag­weite der Pflicht des Anwalts zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung i.S.v. Art. 12 lit. a BGFA präzisieren (E. 4.1–4.5).

Anschliessend erwog das Bun­des­gericht, dass Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen Anwäl­ten ver­traulich seien, ohne dass dies aus­drück­lich fest­ge­hal­ten wer­den müsse. Die Anwälte seien gestützt auf Art. 6 und 26 SSR ohne Weit­eres zur Ver­traulichkeit verpflichtet, und zwar sowohl bezüglich der Tat­sache, dass Ver­gle­ichs­ge­spräche stat­tfind­en, als auch bezüglich des Inhalts dieser Gespräche. Das­selbe gelte für Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen den Parteien, welche in Anwe­sen­heit ihrer Anwälte stat­tfän­den (E. 4.6.1). Demge­genüber seien Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen einem Anwalt und ein­er nicht vertrete­nen Partei ver­traulich, sofern die Parteien aus­drück­lich die Ver­traulichkeit vere­in­bart hät­ten. Diese Ver­traulichkeit­spflicht des Anwalts basiere auf dem BGFA, habe dem­nach einen öffentlich-rechtlichen Charak­ter, und sei deshalb abzu­gren­zen vom pri­va­trechtlichen Charak­ter der Ver­traulichkeitsvere­in­barung (E. 4.6.2). Ein Anwalt, der erst nach den Ver­gle­ichs­ge­sprächen die Inter­essen­wahrung seines damals nicht-vertrete­nen Klien­ten übernehme, sei an eine Ver­traulichkeitsvere­in­barung nur unter der Voraus­set­zung gebun­den, dass er von der Ver­traulichkeit gewusst habe. Art. 6 und 26 SSR wür­den somit nur die vorsät­zliche Ver­let­zung ein­er Ver­traulichkeitsvere­in­barung durch den Anwalt erfassen, dies indessen unab­hängig davon, ob die schriftlich oder mündlichen for­mulierten, als ver­traulich beze­ich­neten Ver­gle­ichsvorschläge des Gege­nan­walts direkt an den Anwalt gerichtet wor­den seien oder nicht. Demge­genüber ver­stosse ein Anwalt nicht gegen Art. 12 lit. a BGFA , wenn keine Ver­traulichkeitsvere­in­barung vor­liege. In einem solchen Fall wür­den keine Ver­gle­ichs­ge­spräche zwis­chen Anwäl­ten vor­liegen (E. 4.6.3):

En effet, les art. 6 et 26 CSD ont pour voca­tion à s’ap­pli­quer à tout avo­cat qui entend sci­em­ment se pré­val­oir en jus­tice de pro­pos (écrits ou oraux) de nature trans­ac­tion­nelle et con­fi­den­tielle for­mulés par un con­frère, indépen­dam­ment de la ques­tion de savoir si ceux-ci lui ont été adressés directe­ment ou pas. (…) En revanche, si aucune clause de con­fi­den­tial­ité n’a été prévue pour pro­téger les pour­par­lers trans­ac­tion­nels entre l’av­o­cat d’une par­tie et la par­tie adverse non représen­tée, il faut admet­tre que l’av­o­cat con­sulté par la suite par celle-ci peut se pré­val­oir en jus­tice du con­tenu des échanges en ques­tion, sans que cela con­stitue une vio­la­tion de son devoir de dili­gence (art. 12 let. a LLCA).

Da aus dem ange­focht­e­nen Entscheid des Cour de civile nicht her­vorg­ing, dass der Brud­er mit seinen Geschwis­tern und deren Steuer­an­wäl­ten eine Ver­traulichkeit vere­in­bart hat­te, verneinte das Bun­des­gericht eine Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA i.V.m. Art. 6 und 26 SSR durch den Anwalt (E. 4.7–4.8).

Das Bun­des­gericht prüfte sodann, ob der Anwalt gegen Art. 12 lit. a BGFA ver­stiess, indem er die Aufze­ichung des Gesprächs beim tri­bunal civile ein­re­ichte. Dass die Aufze­ich­nung wider­rechtlich war, wurde vom Anwalt nicht bestrit­ten. Er machte vielmehr gel­tend, er hätte die Aufze­ich­nung im Inter­esse seines Klien­ten ein­gere­icht und dabei den Nichtzu­las­sungsentscheid des tri­bunal civile nicht präjudizieren müssen (E. 5).

Diese Argu­men­ta­tion verf­ing nicht. Das Bun­des­gericht wies darauf hin, dass Art. 12 lit. a BGFA den Anwalt dazu verpflichte, die Inter­essen seines Klien­ten auss­chliesslich mit rechtlich zuläs­si­gen Mit­teln zu vertreten. Die wissentliche Ver­wen­dung von wider­rechtlichen Mit­teln stelle daher einen Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA dar. Eine Lockerung dieser Regel sei einzig in Sit­u­a­tio­nen denkbar, in denen von einem über­wiegen­den Inter­esse an der Wahrheits­find­ung aus­ge­gan­gen wer­den könne. Eine solche Aus­nahme liege indessen vor­liegend nicht vor, da es sich um eine ver­mö­gen­srechtliche Angele­gen­heit han­dle, bei welch­er die Ver­hand­lungs­maxime anwend­bar sei und wo das Inter­esse an der materiellen Wahrheits­find­ung das öffentliche Inter­esse an der strik­ten Ein­hal­tung der Ver­traulichkeit­sregel nicht zu über­wiegen ver­möge. Dabei ändere, so das Bun­des­gericht weit­er, die Ein­willi­gung seines Klien­ten nichts an der Pflicht des Anwalts zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung (E. 5.1).

Sodann erkan­nte das Bun­des­gericht eine zusät­zliche Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA darin, dass der Anwalt durch die Ein­re­ichung der Aufze­ich­nung beim tri­bunal civile der Gegen­partei Ken­nt­nis davon gegeben hätte. Damit hätte er seinen Klien­ten dem Risiko ein­er Strafver­fol­gung wegen Ver­stoss gegen Art. 179ter StGB aus­ge­set­zt. Ein solch­es Vorge­hen ver­stosse klar gegen die Inter­essen des Klien­ten und die gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA geforderte Sorgfalt­spflicht des Anwalts, unab­hängig davon, ob tat­säch­lich eine Strafanzeige ein­gere­icht wor­den sei oder werde. Darüber hin­aus habe sich der Anwalt sel­ber der Gefahr aus­ge­set­zt, wegen Ver­stoss gegen Art. 179ter Abs. 2 StGB strafrechtlich ver­fol­gt zu wer­den. Da aus dem ange­focht­e­nen Entscheid nicht her­vorge­he, dass der Anwalt tat­säch­lich auf dieser Basis verurteilt wor­den sei, stelle sich die Frage ein­er erneuten Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA indessen nicht (E. 5.2).

Schliesslich prüfte das Bun­des­gericht, ob der Anwalt seine aus Art. 398 Abs. 2 OR resul­tierende Pflicht zur getreuen und sorgfälti­gen Geschäft­saus­führung ver­let­zte (E. 5.3). Dabei erin­nerte das Bun­des­gericht daran, dass ein Ver­stoss gegen die in Art. 398 Abs. 2 OR sta­tu­ierte zivil­rechtliche Pflicht nicht mit einem Ver­stoss gegen Art. 12 lit. a BGFA gle­ichzuset­zen sei (E. 5.3.1). Da vor­liegend auf­grund der übri­gen Erwä­gun­gen eine Ver­let­zung von Art. 12 lit. a BGFA zu beja­hen sei, könne die Frage, ob der Anwalt mit seinem Ver­hal­ten eben­falls gegen Art. 398 Abs. 2 OR ver­stossen hätte, offen bleiben.

Gestützt auf diese Erwä­gun­gen kam das Bun­des­gericht zum Schluss, dass die Ver­war­nung des Anwalts, die mildest mögliche Diszi­plar­mass­nahme, recht­mäs­sig und ins­beson­dere ver­hält­nis­mäs­sig sei (E. 6).