Das BGer hat­te im vor­liegen­den Fall eine frist­lose Kündi­gung eines Agen­turver­hält­niss­es durch eine IT-Ser­vicege­sellschaft zu beurteilen. Die Qual­i­fika­tion des Ver­tragsver­hält­niss­es war vor BGer nicht mehr strit­tig.

OR 418r erlaubt die frist­lose Beendi­gung des Agen­turver­hält­niss­es aus wichtigem Grund, wobei auf den Arbeitsver­trag ver­wiesen wird. Hier war die Kündi­gung wegen ange­blich konkur­ren­zieren­der Tätigkeit erfol­gt. Zwar ist der Agent ist ohne ander­slau­t­ende Vere­in­barung berechtigt, auch für andere Auf­tragge­ber tätig zu wer­den (OR 418c II), doch war hier für die Dauer des Ver­trags ein Konkur­ren­zver­bot vere­in­bart wor­den. Strit­tig war aber, ob sich die konkur­ri­eren­den Tätigkeit­en des ent­lasse­nen Agen­ten auf Hand­lun­gen zur Vor­bere­itung der späteren Grün­dung ein­er konkur­ri­eren­den Gesellschaft beschränkt hat­ten — für solche hat das BGer in BGE 138 III 67 entsch­ieden, dass sie die (arbeitsver­tragliche) Treuepflicht nicht ver­let­zen.

Das BGer bejaht die Anwend­barkeit dieser Recht­sprechung im vor­liegen­den Fall. Der Agent hat­te bei ein­er von ihm für Mitar­beit­er gegebe­nen Ein­ladung erwäh­nt, dass er die Agen­tur kündi­gen und in Zukun­ft über eine eigene Gesellschaft eine andere (konkur­ri­erende) Tätigkeit ausüben werde. Damit hat er sein Konkur­ren­zver­bot auf­grund der konkreten Umstände laut BGer nicht ver­let­zt:

Il est de jurispru­dence que le tra­vailleur, avant la
fin de son con­trat, peut entre­pren­dre des pré­parat­ifs pour se met­tre à
son compte à l’issue des rela­tions con­tractuelles. Cela doit val­oir
d’autant plus pour l’agent
qui agit, à la dif­férence du tra­vailleur, à
titre indépen­dant, sans être soumis au man­dant par un rap­port de
dépen­dance étroit. […] le recourant, avant
d’être con­gédié, n’a pas débuté une activ­ité pou­vant con­cur­rencer
l’intimée ni approcher les clients de celle-ci pour les enjoin­dre à le
suiv­re dans sa société. Et il n’a pas ten­té de débauch­er des employés.
Il n’a remis une carte de vis­ite de sa société qu’à ceux qui le
souhaitaient,
sans met­tre en avant les avan­tages économiques qu’ils
pour­raient en retir­er en se faisant engager par celle-ci.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.