4A_254/2013: Strenge Anforderungen an das Opting-out nach Art. 176 Abs. 2 IPRG / Kostenentscheidung im Dispositiv eines Schiedsspruchs stellt für die Parteien eine unverbindliche Rechnungsstellung dar

Im Entscheid 4A_254/2013 vom 19. Novem­ber 2013 befasste sich das Bun­des­gericht zuerst mit der Frage, ob die Parteien die Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels IPRG gültig aus­geschlossen hat­ten. Danach prüfte das Bun­des­gericht die Begehren des Beschw­erde­führers, wonach die Ver­fahren­skosten des ad-hoc Schiedsver­fahrens her­abzuset­zen und die Ver­fahren­skosten zwis­chen dem Beschw­erde­führer und dem Beschw­erdegeg­n­er hälftig aufzuteilen seien. 

Gemäss Art. 176 Abs. 1 IPRG gel­ten die Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels IPRG für Schieds­gerichte mit Sitz in der Schweiz, sofern beim Abschluss der Schiedsvere­in­barung wenig­stens eine Partei ihren Wohn­sitz oder ihren gewöhn­lichen Aufen­thalt nicht in der Schweiz hat­te. Mass­gebend für die Anwend­barkeit des 12. Kapi­tels IPRG als lex arbi­tri sind auss­chliesslich die Ver­hält­nisse im Moment des Abschlusses der Schiedsvere­in­barung. Hat­te in diesem Moment wenig­stens eine Partei ihren Wohn­sitz oder ihren gewöhn­lichen Aufen­thalt im Aus­land, ändert sich an der Anwend­barkeit des 12. Kapi­tels IPRG nichts, wenn diese Partei nachträglich ihren Wohn­sitz in die Schweiz ver­legt mit der Folge, dass im Moment der Ein­leitung des Schiedsver­fahrens bei­de Parteien in der Schweiz dom­iziliert sind.

Die mass­gebende Schiedsvere­in­barung wurde im Sep­tem­ber 2006 abgeschlossen. Gemäss der im Zeit­punkt des Abschlusses der Schiedsvere­in­barung gülti­gen Fas­sung von Art. 176 Abs. 2 IPRG gel­ten die Bes­tim­mungen des 12. Kapi­tels IPRG nicht, wenn die Parteien schriftlich die Anwen­dung dieses Kapi­tels aus­geschlossen und die auss­chliessliche Anwen­dung der kan­tonalen Bes­tim­mungen über die Schieds­gerichts­barkeit vere­in­bart haben.

Nach der bun­des­gerichtlichen Recht­sprechung sind an ein solch­es Opt­ing-out aus dem IPRG strenge Anforderun­gen zu stellen. Eine Rechtswahl ist nur dann gültig, wenn sie alle drei in Art. 176 Abs. 2 IPRG aufgezählten Voraus­set­zun­gen erfüllt. Sie muss erstens die Anwen­dung des Bun­desrechts aus­drück­lich auss­chliessen, zweit­ens die kan­tonale Regelung über die Schieds­gerichts­barkeit für allein anwend­bar erk­lären und drit­tens in Schrift­form erfol­gen (BGE 116 II 721 E. 4 S. 724).

Für einen wirk­samen Auss­chluss des IPRG genügt also nicht, dass die Parteien ein­fach das Konko­r­dat­srecht für anwend­bar erk­lären, selb­st wenn sich durch Beweis­er­he­bun­gen fest­stellen liesse, dass dieses Recht nach dem Willen der Parteien an die Stelle des IPRG treten sollte. Der gemein­same Wille der Parteien, das 12. Kapi­tel des IPRG nicht zur Anwen­dung kom­men zu lassen, muss sich vielmehr klar aus der Vere­in­barung ergeben. Zwar ist dafür keine bes­timmte Formel vorgeschrieben, und der gemein­same Wille kann auch durch Ausle­gung ermit­telt wer­den. Aus der von den Parteien getrof­fe­nen Wort­wahl muss sich aber im Sinne der Rechtssicher­heit klar ergeben, dass das IPRG nicht zur Anwen­dung kom­men soll.

Die zwis­chen den Parteien abgeschlossene Schiedsvere­in­barung enthielt zwar eine Bes­tim­mung, wonach sich das Ver­fahren “nach dem Schw. Konko­r­dat über Schieds­gerichts­barkeit” richte, erwäh­nte aber das IPRG nicht und enthielt namentlich auch keine aus­drück­liche Wegbe­din­gung der Vorschriften des 12. Kapi­tels IPRG. Ein wirk­sames Opt­ing-out i.S. von Art. 176 Abs. 2 IPRG enthielt die Schiedsvere­in­barung damit nicht. Zwar haben die Parteien in ihren weit­eren Eingaben an das Schieds­gericht immer wieder Bezug auf das Konko­r­dat genom­men und haben sich namentlich auch nicht gegen die Kon­sti­tu­ierungsver­fü­gung gewehrt, in welch­er das Einzelschieds­gericht die “zwin­gen­den Nor­men des Konko­r­dats” als anwend­bar erk­lärt. Dass die Parteien dabei aber in schriftlich­er Form aus­drück­lich auf die Anwen­dung des IPRG verzichtet hät­ten, hat der Beschw­erde­führer nicht gel­tend gemacht und war auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umstän­den kon­nte nicht von einem wirk­samen Opt­ing-out gemäss Art. 176 Abs. 2 IPRG aus­ge­gan­gen wer­den.
Der Bezug auf das Konko­r­dat in der Schiedsvere­in­barung war vielmehr als Rechtswahl im Sinne von Art. 182 Abs.  1 IPRG zu deuten. Danach kön­nen die Parteien das schied­srichter­liche Ver­fahren sel­ber oder durch Ver­weis auf eine schieds­gerichtliche Ver­fahren­sor­d­nung regeln; sie kön­nen es auch einem Ver­fahren­srecht ihrer Wahl unter­stellen. Wenn nun die Parteien erk­lären, das Ver­fahren richte sich nach dem KSG, ohne gle­ichzeit­ig das IPRG als lex arbi­tri auszuschliessen, kann damit nur eine Rechtswahl i.S. von Art. 182 Abs. 1 IPRG gemeint sein.

Mass­gebende lex arbi­tri blieb im vor­liegen­den Ver­fahren man­gels wirk­samen Opt­ing-outs somit das 12. Kapi­tel IPRG, wom­it es sich bei der ange­focht­e­nen Ver­fü­gung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erde­führers nicht um einen nationalen, son­dern um einen inter­na­tionalen Schied­sentscheid han­delte.

Das Bun­des­gericht wandte sich daraufhin den Anträ­gen des Beschw­erde­führers zu. Art. 190 Abs.  2 IPRG enthält keinen Rüge­grund, mit dem vor Bun­des­gericht ein offen­sichtlich über­höht­es Schied­srichter­hono­rar gerügt wer­den kön­nte. Das Bun­des­gericht hat im Leit­entscheid BGE 136 III 597 fest­ge­hal­ten, dass das 12. Kapi­tel IPRG keine Bes­tim­mung enthalte, welche das Schieds­gericht ermächti­gen würde, einen verbindlichen Entscheid über seine Kosten auszufällen. Fol­glich stellt die Koste­nentschei­dung im Dis­pos­i­tiv eines Schiedsspruch­es nichts anderes als eine für die Parteien unverbindliche Rech­nungsstel­lung dar, also eine Umschrei­bung des pri­va­trechtlichen Anspruchs des Schied­srichters aus dem Schied­srichter­ver­trag (recep­tum arbi­tri ). Über diesen hat im Bestre­itungs­fall ein erstin­stan­zlich­es Gericht zu entschei­den. Denn beim Stre­it über das Schied­srichter­hono­rar han­delt es sich um eine schul­drechtliche Auseinan­der­set­zung zwis­chen dem Schied­srichter auf der einen und den Rechtssuchen­den auf der anderen Seite. Zu deren Aus­tra­gung eignet sich einzig ein kon­tradik­torisches Klagev­er­fahren vor ein­er ersten Instanz (sei diese staatlich oder selb­st ein Schieds­gericht), muss doch dabei der Stre­it nicht nur in rechtlich­er, son­dern vor allem auch in sachver­haltlich­er Hin­sicht aufgear­beit­et wer­den. Im Rechtsmit­telver­fahren vor Bun­des­gericht lässt sich das Schied­srichter­hono­rar jeden­falls nicht in geeigneter Weise über­prüfen, da das bun­des­gerichtliche Ver­fahren nicht auf die Ermit­tlung eines stre­it­i­gen Sachver­halts, son­dern auf die Recht­skon­trolle aus­gerichtet ist. Bei der Fest­set­zung des Schied­srichter­hono­rars han­delt es sich fol­glich nicht um einen anfecht­baren Entscheid i.S. von Art. 77 BGG i.V.m. 190 IPRG.

Der Beschw­erde­führer machte sodann eine willkür­liche Kosten­verteilung in der ange­focht­e­nen
Ver­fü­gung gel­tend. Gemäss dem erwäh­n­ten
Leit­entscheid BGE 136 III 597 han­delt es sich beim
Entscheid über die Kos­ten­tra­gungs- und erstat­tungspflicht­en
um einen anfecht­baren Teil des Schiedsspruch­es, da
damit — anders als bei der Bes­tim­mung des Schied­srichter­hono­rars — das
Ver­hält­nis der Parteien untere­inan­der (und nicht zum Schied­srichter) geregelt
wird
. Dieses ist von der Schiedsvere­in­barung und damit
der Entschei­dzuständigkeit des Schied­srichters
erfasst. Dieser Beschw­erdeantrag richtete sich mithin gegen
ein tauglich­es Anfech­tung­sob­jekt.

Der
Beschw­erde­führer berief sich jedoch wiederum auf einen Rüge­grund der ZPO, näm­lich die Willkür­rüge gemäss Art.
393 lit. e ZPO. Einen ver­gle­ich­baren Rüge­grund enthält der hier anwend­bare Art. 190 Abs. 2 IPRG nicht. Hätte der Beschw­erde­führer den Inhalt der
Kosten­verteilung rügen wollen,
hätte er sich auf einen zuläs­si­gen Rüge­grund gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG berufen müssen. Da sich die
vom Beschw­erde­führer ange­führte Kri­tik an der vorin­stan­zlichen Kosten­ver­legung unter keinen zuläs­si­gen Rüge­grund sub­sum­ieren liess, trat das Bun­des­gericht darauf
nicht ein.