Das BGer hat­te im vor­liegen­den Urteil die strit­tige Frage zu entschei­den, ob die Klage nach SchKG 85 erst nach recht­skräftiger Besei­t­i­gung des Rechtsvorschlags oder schon im Zus­tand des erhobe­nen Rechtsvorschlages zuläs­sig ist.

Für die Klage nach SchKG 85a hat das BGer entsch­ieden, dass sie als “Not­be­helf” erst nach recht­skräftiger Besei­t­i­gung des Rechtsvorschlages ange­hoben wer­den kann. Die Kla­gen nach SchKG 85a und nach SchKG 85 unter­schei­den sich aber:

Im Unter­schied zur Klage gemäss Art. 85 SchKG wird bei der­jeni­gen gemäss Art. 85a SchKG jedoch nicht nur mit betrei­bungsrechtlich­er Wirkung, son­dern im ordentlichen (oder vere­in­facht­en) Ver­fahren mit voller Kog­ni­tion materiell­rechtlich über den Bestand oder die Stun­dung der Schuld entsch­ieden […]. […] Mit der Klage gemäss Art. 85a SchKG wird der Betrei­bungs­gläu­biger unter
der Gefahr des materiellen Rechtsver­lustes zum Beweis sein­er Forderung
gezwun­gen. Demge­genüber wird der Gläu­biger mit der Klage gemäss Art. 85
SchKG viel weniger beein­trächtigt
; er kann (im Fall seines Unter­liegens)
immer noch mit der Forderungsklage gegen den Schuld­ner vorge­hen […].

Deshalb kann daher die Recht­sprechung zu SchKG 85a nicht auf SchKG 85 über­tra­gen wer­den:

Zu Recht wird in der Lehre (unter Hin­weis auf die kan­tonale Prax­is) gefol­gert, dass die für die Klage gemäss Art. 85a SchKG mass­gebende Prozessvo­raus­set­zung (recht­skräftiger Zahlungs­be­fehl) — wegen der erhe­blichen Unter­schiede — nicht auf die Klage gemäss Art. 85 SchKG über­tra­gen wer­den […]. Schliesslich ist anerkan­nt, dass mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG ein­er der “gerichtlichen Entschei­de” erwirkt wer­den kann, damit das Betrei­bungsamt Drit­ten von ein­er Betrei­bung keine Ken­nt­nis gibt (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; Botschaft, a.a.O., Ziff. 201.14, S. 32).

Aus diesem Gericht erachtet es das BGer als mit Bun­desrecht vere­in­bar, dass das OGer ZH hier die Klage nach SchKG 85 im Zus­tand des erhobe­nen Rechtsvorschlages als zuläs­sig erachtet hat.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.