Dem vor­liegen­den Urteil des BGer liegt ein Erb­fall zugrunde, bei dem die Nichte der Erblasserin, eine aus­ge­bildete Kranken­schwest­er und früh­pen­sion­ierte Flight Atten­dant, als Alleinerbin eines Ver­mö­gens von rund CHF 3.5 Mio. vor Steuern einge­set­zt wor­den war. Sie zog dann auf Anrat­en des Anwalts der Erblasserin eine Per­son als exter­nen Ver­mö­gensver­wal­ter ein. Der Anwalt und der Ver­mö­gensver­wal­ter investierten sodann prak­tisch das gesamte Ver­mö­gen in Aktien. In der Folge erlitt die Erbin erhe­bliche Ver­luste.

Die Erbin klagte daraufhin teil­weise erfol­gre­ich auf Schaden­er­satz. Das OGer ZH hat­te die Beklagten gemein­sam als Ver­mö­gensver­wal­ter (und nicht nur Anlage­ber­ater) qual­i­fiziert und gestützt darauf Sorgfalt­spflichtver­let­zun­gen fest­gestellt. Das BGer hält dazu ins­beson­dere Fol­gen­des fest:

1. Kun­den­pro­fil

Das Kun­den­pro­fil dient zur Bes­tim­mung der sub­jek­tiv­en und objek­tiv­en Risikofähigkeit des Kun­den und damit der Vor­bere­itung des Ver­tragss­chlusses. Fehlt ein kor­rek­tes Kun­den­pro­fil, hat der Kunde dann aber ein­er riskan­ten Anlage­poli­tik zuges­timmt, kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, dass ein kor­rek­tes Kun­den­pro­fil eine niedrigere Risikofähigkeit ergeben hätte. Vor­liegend hätte ein Kun­den­pro­fil tat­säch­lich ergeben, dass eine 100%-Aktienstrategie nicht der Risikofähigkeit der Erbin entsprach. Allerd­ings hat­te die Erbin der riskan­ten Strate­gie nicht zuges­timmt, weil sie — keine erfahrene Anlegerin — gar nie aus­re­ichend deut­lich informiert wor­den war, dass die gewählte Strate­gie riskant war. Die entsprechende Klausel im Ver­mö­gensver­wal­tungsver­trag lautete:

Strate­gie

Die Gesamt­strate­gie beruht auf einem Anlage­hor­i­zont von zehn Jahren. Damit wird die Strate­gie weit­ge­hend auf Aktien konzen­tri­ert sein, dabei wer­den wir ein Kern­porte­feuille mit langfristig zu hal­tenden Werten von einem Trad­ing­port­feuille unter­schei­den. Mit­tel­fristig ist so eine Gesamt­per­for­mance von über 10 % anzus­treben.

Diese Pas­sage kann, so das BGer, von ein­er in finanziellen Anla­gen gän­zlich
uner­fahre­nen Per­son nicht als ein­deutige Aus­sage ver­standen wer­den,
dass eine risiko­r­e­iche Anlages­trate­gie ver­fol­gt wird.

2. Aufk­lärungspflicht

Zur Aufk­lärungspflicht des Ver­mö­gensver­wal­ters hält das BGer fest,

[…] Der Kunde ist hin­sichtlich der Risiken der beab­sichtigten Investi­tio­nen aufzuk­lären, nach Bedarf in Bezug auf die einzel­nen Anlagemöglichkeit­en sachgerecht zu berat­en und vor übereil­ten Entschlüssen zu war­nen, wobei diese Pflicht­en inhaltlich durch den Wis­sens­stand des Kun­den ein­er­seits und die Art des in Frage ste­hen­den Anlagegeschäfts ander­seits bes­timmt wer­den […]. Die Aufk­lärung des Kun­den durch den Beauf­tragten hat jedoch keinen Selb­stzweck, son­dern dient dazu, Infor­ma­tions­de­fizite auszu­gle­ichen. Ken­nt der Kunde die Risiken der Speku­la­tion­stätigkeit, braucht er keine Aufk­lärung […].

Vor­liegend bestand eine Aufk­lärungspflicht. Zwar könne als “all­ge­mein bekan­nt voraus­ge­set­zt wer­den”, dass Aktien einem Kursrisiko unter­liegen. Das gilt auch, ent­ge­gen dem OGer ZH, wie hier für eine aus­ge­bildete Kranken­schwest­er und früh­pen­sion­ierte Flight Atten­dant. Die Erbin wäre aber den­noch auf­grund der beson­deren Trag­weite über die Risiken des  konkreten Anlagegeschäfts aufzuk­lären gewe­sen, ins­beson­dere die Risiken ein­er 100%-igen Aktien­strate­gie für ihr ganzes Ver­mö­gen. (Die Aktien­strate­gie hat­te das OGer ZH im Übri­gen zu Recht als riskant beurteilt, auch aus der Sicht von 2000).

Auch eine (grds. mögliche) Aufk­lärung über die Bank war durch “kom­men­tar­lose Über­gabe ein­er nicht leicht ver­ständlichen Risikoaufk­lärungs­broschüre an eine in Ver­mö­gen­san­gele­gen­heit­en gän­zlich uner­fahrene Per­son” nicht genü­gend, eben­so wie die beiläu­fige Bemerkung des Ver­mö­gensver­wal­ters auf dem Weg zur Depot­bank nach der Ver­trag­sun­terze­ich­nung, die Erbin kön­nte 30 bis 50 Prozent ver­lieren.

Als Indiz für eine man­gel­hafte Aufk­lärung werteten sodann das OGer ZH und das BGer, dass das gesamte Ver­mö­gen prak­tisch zu 100% in Aktien angelegt wurde. Mit anderen Worten darf aus einem nicht sachgerecht­en Anlageentscheid auf eine unzure­ichende Aufk­lärung oder — sofern der Kunde nach Aufk­lärung bei der zu riskan­ten Strate­gie bleiben will — unzure­ichende Beratung geschlossen wer­den.

3. Schaden

Zum Schaden hält das BGer ein­gangs fest:

[…] Grund­lage der Schadens­berech­nung bildet der Ver­gle­ich zwis­chen dem tat­säch­lichen Stand des ver­wal­teten Ver­mö­gens (effek­tives Port­fo­lio) und dem Ver­mö­gens­stand, der bestünde, wenn das Ver­mö­gen in der gle­ichen Peri­ode unter Beach­tung der ver­traglichen Sorgfalt­spflicht­en ver­wal­tet wor­den wäre (hypo­thetis­ches Port­fo­lio). Der Schaden bzw. das hypo­thetis­che Ver­gle­ich­sport­fo­lio kann nur geschätzt wer­den (Art. 42 Abs. 2 OR). Diese ermessensweise Schätzung beruht — von der aus­nahm­sweisen Berück­sich­ti­gung abstrak­ter Erfahrungssätze abge­se­hen — auf Tatbe­stand­ser­messen, gehört mithin zur Fest­stel­lung des Sachver­halts und ist daher vom Bun­des­gericht nur auf Willkür über­prüf­bar […]. Bei der Ver­gle­ichshy­pothese ist im Regelfall auf die Sorgfalt eines durch­schnit­tlich erfol­gre­ichen Ver­mö­gensver­wal­ters während der gle­ichen Peri­ode abzustellen […].

Das OGer hat­te sodann ein hypo­thetis­ches Ver­gle­ich­sport­fo­lio angenom­men. das einen Aktien­an­teil von 45 % sowie 10 % Geld­markt und 45 % in- und aus­ländis­che Oblig­a­tio­nen bein­hal­tet hätte; auf der Grund­lage

  • eines Gutacht­ens
  • der Faus­tregel, dass ein Anleger den­jeni­gen Prozentsatz in Aktien investieren sollte, der 100 % abzüglich seines Alters entspricht
  • des in BGE 125 III 312 E. 4c S. 316 referierten Port­fo­lios. 

Das ist, so das BGer, zumin­d­est nicht willkür­lich.

4. Hon­o­rar

Das BGer bestätigt die Vorin­stanz auch darin, dass das Hon­o­rar der Ver­mö­gensver­wal­ter nur zu min­dern sei und nicht gän­zlich ent­falle:

Gemäss Vorin­stanz war die von den Beklagten ver­fol­gte aktien­lastige Strate­gie nur im Umfang von 55 % pflichtwidrig, während eine Aktien­an­lage zu 45 % als pflicht­gemässe Ver­mö­gensver­wal­tung zu betra­cht­en ist. […] Bei dieser Aus­gangslage kann keine Rede davon sein, die Ver­mö­gensver­wal­tung der Beklagten sei für die Klägerin voll­ständig unbrauch­bar gewe­sen, weshalb ein Hon­o­raranspruch gän­zlich ent­falle.

Dage­gen hat das OGer ZH zu Unrecht sowohl das Hon­o­rar reduziert als auch das Erfül­lungsin­ter­esse zuge­sprochen, was zu ein­er unzuläs­si­gen Bere­icherung der Erbin führt.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.