Dem Bun­des­gericht bot sich in diesem Urteil die Gele­gen­heit, seine Recht­sprechung im Zusam­men­hang mit der Nichtigkeit eines Anfangsmi­et­zins­es, welch­er den Mietern nicht auf dem hier­für vorge­se­henen amtlichen For­mu­lar mit­geteilt wor­den war, in Erin­nerung zu rufen.

Hin­ter­grund des Ver­fahrens bildete ein am 11. Sep­tem­ber 2006 abgeschlossen­er Mietver­trag über eine Woh­nung in Genf, bei welchem es anlässlich der Rück­gabe der Woh­nung im April 2010 und der Freiga­be der Mietkau­tion zu ein­er Auseinan­der­set­zung zwis­chen dem Ver­mi­eter und den Mietern über die Über­nahme von Kosten für die Behe­bung von Män­geln gekom­men war.

Im Rah­men dieser Auseinan­der­set­zung macht­en die Mieter mit Schreiben vom 21. Juni 2011 gel­tend, dass ihnen der Anfangsmi­et­zins nicht mit­tels amtlichem For­mu­lar mit­geteilt wor­den war und leit­eten am 26. April 2012 ein Her­ab­set­zungs­begehren i.S.v. Art. 270 Abs. 1 OR ein (der Kan­ton Genf hat von der Möglichkeit gemäss Art. 270 Abs. 2 OR, die Ver­wen­dung des For­mu­la­rs gemäss Artikel 269d beim Abschluss eines neuen Mietver­trags oblig­a­torisch zu erk­lären, Gebrauch gemacht [E. 3]).

Das Bun­des­gericht ver­wies zunächst auf seine Recht­sprechung betr­e­f­fend die Rechts­fol­gen bei fehlen­der Ver­wen­dung des amtlichen For­mu­la­rs. Es hielt dabei an seinem Grund­satzurteil BGE 120 II 341 fest und führte aus, dass die fehlende Mit­teilung des Anfangsmi­et­zins­es mit­tels amtlichem For­mu­lar nicht — gestützt auf Art. 11 Abs. 2 OR — die Nichtigkeit des gesamten Mietver­trags, son­dern — auf­grund ein­er tele­ol­o­gis­chen Reduk­tion von Art. 270 Abs. 2 OR und in Anwen­dung von Art. 20 Abs. 2 ORlediglich die Nichtigkeit der Vere­in­barung betr­e­f­fend die Miet­zin­shöhe nach sich zieht (E. 3.2.1). Diese Teil­nichtigkeit — so das Bun­des­gericht weit­er — tritt auch dann ein, wenn der Mietver­trag bei­d­seit­ig erfüllt wurde (E. 3.2.2).

In einem solchen Fall ist der Mieter berechtigt, die gerichtliche Fest­set­zung des Anfangsmi­et­zins­es und die Rück­er­stat­tung von zu viel Bezahltem zu fordern. Auf diese Rück­er­stat­tungs­forderung find­en die Regeln über die ungerecht­fer­tige Bere­ichung (Art. 62 ff. OR) Anwen­dung. Da das Mietrecht in zeitlich­er Hin­sicht keine Ein­schränkung dieser Rück­er­stat­tungs­forderung vor­sieht, richtet sich die Ver­jährung nach Art. 67 Abs. 1 OR (E. 3.2.3 mit Ver­weis auf BGE 130 III 504, E. 6.2).

Vor­be­hal­ten bleibt in jedem Fall der Rechtsmiss­brauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Im Zusam­men­hang mit der Rück­er­stat­tungs­forderung ruft das Bun­des­gericht dabei in Erin­nerung (E. 3.2.4), dass:

une excep­tion au droit de répéti­tion des art. 62 ss CO peut être admise, par exem­ple, lorsque le pre­neur s’est ren­du compte du vice de forme et s’est abstenu de pro­test­er dans le des­sein d’en tir­er, le cas échéant, ultérieure­ment prof­it (…) ou encore lorsque le locataire a renon­cé expressé­ment et en toute con­nais­sance de cause à la noti­fi­ca­tion de la for­mule offi­cielle et a exé­cuté de son plein gré l’ac­cord con­clu (…). En revanche, le seul fait d’avoir payé, sans dis­cuter, le loy­er pen­dant un long laps de temps ne saurait, à lui seul, con­duire à la con­clu­sion que le locataire com­met un abus de droit (…).

sowie

Au titre de l’u­til­i­sa­tion d’une insti­tu­tion juridique de façon con­traire à son but, la jurispru­dence a retenu, entre autre exem­ple, que le locataire qui soulève la nul­lité du loy­er con­clu pour s’op­pos­er à la résil­i­a­tion immé­di­ate du con­trat et à son expul­sion com­met un abus de droit (…).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).