4A_400/2016: Zeitlicher Kündigungsschutz; Beginn der Schwangerschaft (amtl. Publ.)

Die Arbeit­nehmerin erhielt am 24. Jan­u­ar 2011 die Kündi­gung per 31. März 2011. Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 informierte die Arbeit­nehmerin die Arbeit­ge­berin über ihre Schwanger­schaft. Später wurde für das Bun­des­gericht verbindlich fest­gestellt, dass die Arbeit­nehmerin das Kind vor Mit­ter­nacht des 31. März 2011 emp­fan­gen hat­te (Zeit­punkt der Befruch­tung).

Die Arbeit­ge­berin stellte sich auf den Stand­punkt, der zeitliche Kündi­gungss­chutz nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR werde nicht schon mit der Befruch­tung der Eizelle aus­gelöst, son­dern erst mit der Ein­nis­tung der befruchteten Eizelle in die Gebär­mut­ter­wand. Das Arbeitsver­hält­nis sei deshalb Ende März 2011 been­det wor­den und nicht, wie von der Arbeit­nehmerin gel­tend gemacht, erst Ende April 2012.

Die kan­tonalen Instanzen schützten hinge­gen den Stand­punkt der Arbeit­nehmerin. Das Bun­des­gericht bestätigte die Auf­fas­sung der Vorin­stanz und wies die Beschw­erde der Arbeit­ge­berin ab (Urteil 4A_400/2016 vom 26. Jan­u­ar 2017).

Das Bun­des­gericht hat­te zu entschei­den, ob der zeitliche Kündi­gungss­chutz im Zeit­punkt der Befruch­tung der Eizelle oder mit der Ein­nis­tung der befruchteten Eizelle in die Gebär­mut­ter aus­gelöst wird. Das höch­ste Gericht schloss sich unter Hin­weis auf die Botschaft der ein­hel­li­gen Lehre an, wonach die Schwanger­schaft bere­its mit der Befruch­tung der Eizelle begin­nt (E. 2.1.2 und 2.3.1).

Das Bun­des­gericht stellte klar, dass der arbeit­srechtliche Beginn ein­er Schwanger­schaft nicht der­selbe Zeit­punkt ist, wie er für das Strafrecht gilt. Im Anwen­dungs­bere­ich von Art. 118 ff. StGB gilt die Ein­nis­tung der befruchteten Eizelle in die Gebär­mut­ter als Beginn der Schwanger­schaft. Die Meth­o­d­en zur Ver­hü­tung ein­er Schwanger­schaft sollen gemäss Bun­des­gericht nicht vom Anwen­dungs­bere­ich der strafrechtlichen Nor­men zum Schwanger­schaftsab­bruch erfasst sein (E. 2.2).

Aus­drück­lich offen liess das Bun­des­gericht die Frage, wann der zeitliche Kündi­gungss­chutz begin­nt, wenn die Eizelle kün­stlich befruchtet und der Embryo in die Gebär­mut­ter einge­set­zt wird (In-vit­ro-Fer­til­i­sa­tion; E. 2).