B‑6588/2018: Erweiterung des Bahnhofs Zürich Stadelhofen — Verletzung des Urheberrechtsgesetzes, unklare Ausschreibungsunterlagen, ungenügende Transparenz betreffend Vorbefassung

Die SBB schrieben einen Wet­tbe­werb für die Pro­jek­tierung und Umset­zung der Erweiterung des Bahn­hofs Zürich Stadel­hofen in einem selek­tiv­en Ver­gabev­er­fahren aus. Der mit dem ursprünglichen Bau des Bahn­hofs beauf­tragte Architekt, San­ti­a­go Cala­tra­va, und dessen Unternehmen focht­en die Auss­chrei­bung an und ver­langten deren Aufhe­bung. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies den Antrag der Beschw­erde­führer auf Erteilung der auf­schieben­den Wirkung ab, da auf die erhobe­nen Rügen aller Voraus­sicht nach nicht einge­treten wer­den könne bzw. die Rügen abzuweisen oder gegen­stand­s­los gewor­den seien.

Zunächst erwog das Bun­desver­wal­tungs­gericht, dass die Beschw­erdele­git­i­ma­tion des Architek­ten aller Voraus­sicht nach zu verneinen sein werde. Der Architekt mache wed­er aus­drück­lich noch sin­ngemäss gel­tend, dass er beab­sichtige, bei ein­er in seinem Sinne angepassten Auss­chrei­bung selb­st eine Offerte einzure­ichen. Vielmehr behaupte er einzig eine Ver­let­zung sein­er Urhe­ber­rechte, was durch den Zivil­richter zu entschei­den sei. Es sei daher nicht ersichtlich, inwiefern der Architekt durch die ange­focht­ene Auss­chrei­bung in sein­er tat­säch­lichen und rechtlichen Sit­u­a­tion direkt und unmit­tel­bar betrof­fen sein soll (E. 5.3).

Das Unternehmen des Architek­ten (nach­fol­gend “Beschw­erde­führerin”) rügte unter anderem, das aus­geschriebene Erweiterung­spro­jekt ver­let­ze das URG, da eine den Anforderun­gen genü­gende Pro­jek­teingabe unweiger­lich entstel­len­den Charak­ter i.S.v. Art. 11 Abs. 2 URG habe. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht wies, ins­beson­dere unter Ver­weis auf die Recht­sprechung des Bun­des­gerichts, darauf hin, dass der Eigen­tümer — vor­be­hältlich der Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srechte des Architek­ten sowie der Gren­zen des Rechtsmiss­brauchsver­bots — mit seinem Bauw­erk ver­fahren könne wie ihm beliebt. Ohne ander­slau­t­ende Vere­in­barung wür­den die Inter­essen des Eigen­tümers den­jeni­gen des Architek­ten vorge­hen. Der Eigen­tümer sei nicht verpflichtet, den Charak­ter eines Bauw­erks, wie immer dieser definiert würde, zu wahren. Der Architekt könne sich let­ztlich nur gegen die seine Per­sön­lichkeit ver­let­zende Entstel­lung oder Ver­stüm­melung des Bauw­erks wehren. Mit dem Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srecht werde nicht die Integrität des Bauw­erks, son­dern das beru­fliche Anse­hen und die Ehre des Urhe­bers geschützt (E. 7.1). Zuständig für eine Klage, um eine dro­hende Ver­let­zung dieses Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srechts gemäss Art. 11 Abs. 2 URG zu ver­bi­eten (Art. 62 Abs. 1 lit. a URG), sei indessen der Zivil­richter (Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO), und nicht — auch nicht vor­frageweise — das Bun­desver­wal­tungs­gericht als Rechtsmit­telin­stanz in Ver­gabesachen (E. 7.2–7.3). Die Frage, mit welch­er Wahrschein­lichkeit der zuständi­ge Zivil­richter auf­grund ein­er allfäl­li­gen Unter­las­sungsklage des Architek­ten die Aus­führung des aus­geschriebe­nen Erweiterung­spro­jek­ts ver­bi­eten würde, sei nicht von ver­gaberechtlich­er Rel­e­vanz. Jeden­falls aus ver­gaberechtlich­er Sicht sei es ein­er Ver­gabestelle unbenom­men, einen Pro­jek­twet­tbe­werb durchzuführen, gestützt darauf einen Auf­trag zu vergeben und einen entsprechen­den Ver­trag abzuschliessen für ein Pro­jekt, das auf­grund der in der Auss­chrei­bung vorgegebe­nen Bedin­gun­gen aus zivil­rechtlichen, bau­rechtlichen, poli­tis­chen oder anderen Grün­den so nicht real­isiert wer­den könne. Die Möglichkeit solch­er Schwierigkeit­en könne keinen Rechts­fehler der Auss­chrei­bung begrün­den. Ver­gaberechtliche Kon­se­quen­zen kön­nten indessen ein­treten, wenn der Ver­gabestelle der Vor­wurf gemacht wer­den müsste, dass von Anfang an abzuse­hen gewe­sen wäre, dass das Pro­jekt so wie aus­geschrieben unmöglich zu real­isieren sei (E. 7.3).

Eine weit­ere Rüge betraf die Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen. Dabei ging es ins­beson­dere um die Trag­weite ein­er Bes­tim­mung des Entwurfs des Gen­er­alplan­erver­trags zum The­ma “Imma­te­ri­al­güter­rechte und lauterkeit­srechtliche Ansprüche”, die eine Schad­loshal­tung zugun­sten der SBB vor­sah. Gemäss der Beschw­erde­führerin könne diese Bes­tim­mung so gele­sen wer­den, dass sie auch eine Schad­loshal­tung für Fol­gen aus ein­er allfäl­li­gen Ver­let­zung von Urhe­ber­per­sön­lichkeit­srecht­en des Architek­ten umfasse. Die Ver­gabestelle ent­geg­nete, mit der Zusicherung der Schad­loshal­tung seien urhe­ber­rechtliche Ver­wen­dungsrechte Drit­ter gemeint (E. 8). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht erwog hierzu, dass offen gelassen wer­den könne, ob die stre­it­ge­gen­ständliche Bes­tim­mung klar oder unklar sei. Die Ver­gabestelle hätte in ihrer Stel­lung­nahme aus­ge­führt, wie diese Bes­tim­mung zu ver­ste­hen sei. Auf diese Erk­lärung könne sie behaftet wer­den, und zwar gegebe­nen­falls auch in einem allfäl­li­gen späteren zivil­rechtlichen Ver­fahren gegen die Auf­trag­nehmerin, in dem die Trag­weite dieser Bes­tim­mung zu klären sei. Mit dieser verbindlichen Klärung sei der gerügte Wider­spruch beseit­igt und damit die Rüge gegen­stand­s­los gewor­den (E. 8).

Sodann rügte die Beschw­erde­führerin unter anderem, dass eine von ihr erstellte Studie über die Erweiterung des Bahn­hofs Zürich Stadel­hofen zu Unrecht in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen nicht offen gelegt wor­den sei. Damit wür­den den übri­gen Anbi­etern Art und Umfang der Vor­be­fas­sung der Beschw­erde­führerin als Anbi­eterin mit der Absicht, die Erweiterung sel­ber zu übernehmen, voren­thal­ten. Diese Infor­ma­tio­nen seien indessen grund­sät­zlich geeignet, den Entscheid für oder gegen eine Wet­tbe­werb­steil­nahme zu bee­in­flussen. Im Falle eines Zuschlags an die Beschw­erde­führerin könne diese unzuläs­sige Infor­ma­tion­sasyme­trie zudem zu einem erhöht­en Risiko von Anfech­tun­gen wegen Vor­be­fas­sung und Schaden­er­satzansprüchen der anderen Teil­nehmer gegen die Ver­gabestelle führen (E. 10). Das Bun­desver­wal­tungs­gericht erachtete es zwar als nachvol­lziehbar, dass die Beschw­erde­führerin daran inter­essiert sei, ihre Recht­spo­si­tion im Hin­blick auf eine mögliche spätere Anfech­tung eines allfäl­li­gen Zuschlags an sie durch rechtzeit­ige Trans­parenz zu verbessern. Dieses Inter­esse erscheine indessen als nicht genü­gend schutzwürdig, weil im vor­liegen­den Ver­fahren gar nicht verbindlich gek­lärt wer­den könne, ob die Beschw­erde­führerin über einen rel­e­van­ten Wet­tbe­werb­svorteil ver­füge und ob die Bekan­nt­gabe der Studie aus­re­ichend wäre, um diesen Vorteil auszu­gle­ichen. Selb­st wenn diese Fra­gen im vor­liegen­den Rechtsmit­telver­fahren vor­frageweise beant­wortet wür­den, würde das Urteil nur materielle Recht­skraft inter pares erlan­gen, so dass die Beschw­erde­führerin in einem allfäl­li­gen Beschw­erde­v­er­fahren gegen den Zuschlag an sich selb­st daraus keinen Vorteil ziehen könne (E. 10.7). Auch auf diese Rüge sei deshalb aller Voraus­sicht nach nicht einzutreten.