Das Bun­des­gericht bestätigte in diesem Ver­fahren die im Zusam­men­hang mit der Kon­tak­tauf­nahme eines poten­tiellen Zeu­gen durch einen Anwalt ergan­gene Entschei­dung aus dem Jahr 2010
(BGE 136 II 551) und die dort entwick­el­ten Kri­te­rien (E. 2.3; Her­vorhe­bun­gen hinzuge­fügt):

Gemäss der Recht­sprechung des Bun­des­gerichts ist eine Kon­tak­tauf­nahme mit einem poten­tiellen Zeu­gen nur aus­nahm­sweise mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung vere­in­bar bzw. soll nur mit Zurück­hal­tung und Vor­sicht vorgenom­men wer­den. Generell sei die Wahrheits­find­ung bzw. die Zeu­gen­be­fra­gung Auf­gabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte. Die Kon­tak­tierung eines möglichen Zeu­gen sei nur dann zuläs­sig, wenn hier­für ein sach­lich­er Grund beste­he. Als solch­er sei namentlich auch das Ein­schätzen der Erfol­gsaus­sicht­en von Prozesshand­lun­gen wie etwa die Prozes­sein­leitung, das Ein­le­gen bzw. der Rück­zug eines Rechtsmit­tels oder das Stellen eines Beweisantrages anzuse­hen; entschei­dend seien aber die Umstände des konkreten Einzelfalls.
Um der Gefahr ein­er Bee­in­flus­sung des poten­tiellen Zeu­gen bzw. dem blossen Anschein ein­er unzuläs­si­gen Ein­flussnahme in solchen Fällen ent­ge­gen­zuwirken, seien entsprechende Vor­sichts­mass­nah­men zu tre­f­fen. So solle der Anwalt den Zeu­gen schriftlich um ein Gespräch ersuchen und ihn darauf hin­weisen, dass er wed­er verpflichtet sei zu erscheinen noch auszusagen. Eben­falls habe der Anwalt dem Zeu­gen mitzuteilen, im Inter­esse welch­es Man­dan­ten das Gespräch stat­tfind­en solle. Das Gespräch solle ohne den Man­dan­ten und wenn immer möglich in den Räum­lichkeit­en des Anwalts stat­tfind­en, wobei gegebe­nen­falls eine Drittper­son als Gespräch­szeu­g­in hinzuge­zo­gen wer­den solle. Der Anwalt dürfe keinen Druck auf den Zeu­gen ausüben und ihn ins­beson­dere nicht zu ein­er bes­timmten Aus­sage oder über­haupt zu irgen­dein­er Aus­sage drän­gen und ihm für den Fall des Schweigens nicht mit Nachteilen dro­hen. Ver­pönt sei auch das Stellen von Sug­ges­tivfra­gen. 
Eine pri­vate Zeu­gen­be­fra­gung durch den Recht­san­walt sei somit grund­sät­zlich nur dann mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfälti­gen und gewis­senhaften Beruf­sausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA vere­in­bar, wenn eine sach­liche Notwendigkeit für die Befra­gung beste­he, diese zudem im Inter­esse des Man­dan­ten liege und die Befra­gung so aus­gestal­tet werde, dass jede Bee­in­flus­sung ver­mieden und die störungs­freie Sachver­halt­ser­mit­tlung durch das Gericht bzw. die Unter­suchungs­be­hörde gewährleis­tet bleibe.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).