Diesem Urteil lag fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: Mit Sank­tionsver­fü­gung vom 8. Juli 2016 sank­tion­ierte die Weko acht Strassen- und Tief­bau­un­ternehmen wegen kartell­rechtswidrigem Ver­hal­ten in den Jahren 1977 bis 2002 und 2002 bis Mitte 2009, unter anderem die B. AG und die A. AG unter sol­i­darisch­er Haf­tung. Die A. AG ist eine, von der B. AG im März 2013 gegrün­dete Tochterge­sellschaft, welch­er mit Ver­trag vom 28. August 2014 die Aktiv­en und Pas­siv­en der B. AG über­tra­gen wur­den. Gegen die Sank­tionsver­fü­gung erhoben die bei­den Gesellschaften Beschw­erde veim Bun­desver­wal­tungs­gericht, wo das Ver­fahren derzeit noch hängig ist.

Am 30. Okto­ber 2017 erliess die Weko die Pub­lika­tionsver­fü­gung gegenüber der A. AG und der B. AG, gegen welche bei­de Gesellschaften Beschw­erde ein­re­icht­en. Nach­dem das Bun­desver­wal­tungs­gericht die Beschw­erde teil­weise guthiess, zog die A. AG das Urteil mit Beschw­erde an das Bun­des­gericht weit­er. Sie wehrte sich ins­beson­dere dage­gen, dass in der Pub­lika­tion ihre Iden­tität genan­nt werde.

Zusam­menge­fasst erwog das Bun­des­gericht unter anderem:

  • Den kartell­rechtlichen Erwä­gun­gen zu Umstruk­turierun­gen und den kartell­rechtlichen Fra­gen zur Sol­i­darhaf­tung komme, angesichts der Inter­essen der Öffentlichkeit, möglichst von den Grün­den des Han­delns der Weko Ken­nt­nis zu haben, der Inter­essen der Wirtschafts­beteiligten zu wis­sen, welch­es Ver­hal­ten Sank­tio­nen nach sich ziehen kön­nte, und der Inter­essen, die anderen mit Kartell­rechts­fra­gen involvierten Stellen zu informieren, ein hoher Stel­len­wert zu. Im Lichte der erfol­gten Umstruk­turierung dürfe deshalb auch eine Per­son, deren Täter­schaft umstrit­ten sei, im Rah­men der Pub­lika­tion ohne Ver­let­zung der Unschuldsver­mu­tung genan­nt wer­den.
  • Die Pub­lika­tion ein­er Sank­tionsver­fü­gung liege grund­sät­zlich im pflicht­gemässen Ermessen des Bun­desver­wal­tungs­gerichts. Die Iden­tität der A. AG und die sie betr­e­f­fende Umstruk­turierung seien keine Geschäfts­ge­heimnisse im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG. Insoweit sich bei der Pub­lika­tion der Sank­tionsver­fü­gung die Frage der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit mit Blick auf die Unter­schei­dung zwis­chen der A. AG und der B. AG stelle, sei durch die Klarstel­lung in der Pub­lika­tionsver­sion der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit jeden­falls gewahrt.

Zur Rüge der A. AG, wonach die Pub­lika­tion ihrer Iden­tität die Unschuldsver­mu­tung ver­let­ze: Die A. AG argu­men­tierte, die Weko hätte mit ihrer Sank­tionsver­fü­gung entsch­ieden, dass unter anderem sie an ein­er unzuläs­si­gen Wet­tbe­werb­sabrede beteiligt gewe­sen sei. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht habe sowohl in jen­em als auch dem vorli­gen­den Beschw­erde­v­er­fahren indessen fest­ge­hal­ten, dass sie — die A. AG — im Zeit­punkt der Unter­suchung nicht exis­tent und fol­glich auch nicht rechts­fähig gewe­sen sei. Es könne ihr deshalb kein ange­blich­er Kartell­rechtsver­stoss vorge­wor­fen wer­den. Trotz­dem werde sie nicht aus dem laufend­en Ver­fahren ent­lassen und ihre Iden­tität pub­liziert (E. 4.1)

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass die Pub­lika­tion ein­er Sank­tionsver­fahren der Weko vor deren Recht­skraft nicht gegen die Unschuldsver­mu­tung ver­stosse. Vielmehr halte der Geset­zge­ber eine Pub­lika­tion von (nicht recht­skräfti­gen) Entschei­den der Weko als notwendig, um volk­swirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkun­gen von Kartellen und anderen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen zu ver­hin­dern und somit einen wirk­samen Wet­tbe­werbs ver­wirk­lichen zu kön­nen. Dabei werde in Kauf genom­men, dass pub­lizierte Entschei­de der Weko in einem späteren Ver­fahrenssta­di­um aufge­hoben oder kor­rigiert wer­den kön­nten (E. 4.2).

Mit Bezug auf den Ein­wand der A. AG erwog das Bun­des­gericht, dass umstrit­ten sei, ob die A. AG — obwohl sie ihrer Ansicht nach zu keinem Zeit­punkt die Recht­snach­fol­gerin der B. AG gewe­sen sei — auf­grund der Ver­mö­gen­süber­tra­gung im Sinne von Art. 69 ff. FusG für ein allfäl­lig kartell­rechtswidriges Ver­hal­ten der B. AG ins Recht gefasst wer­den könne. Angesichts der Umstruk­turierung und der damit ver­bun­de­nen Über­nahme des oper­a­tiv­en Betriebs sei es denkbar — zumal nicht rest­los gek­lärt -, dass die zur Bezahlung der allfäl­li­gen Sank­tion notwendi­gen finanziellen Mit­tel eben­falls von der B. AG auf die A. AG über­tra­gen wor­den seien. Es könne deshalb nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die A. AG keines­falls Adres­satin der Sank­tionsver­fü­gung sein könne und niemals ein Ermit­tlungsver­fahren gegen sie hätte durchge­führt wer­den dür­fen (E. 4.3). Die Recht­mäs­sigkeit der Pub­lika­tionsver­sion ein­er Sank­tionsver­fü­gung sei, so das Bun­des­gericht weit­er, los­gelöst von der sach­lichen und rechtlichen Richtigkeit der zu pub­lizieren­den und noch nicht recht­skräfti­gen Sank­tionsver­fü­gung zu prüfen. Die mass­gebende Frage sei, ob die A. AG trotz fehlen­der Tätereigen­schaft für das allen­falls kartell­rechtswidrige Ver­hal­ten der B. AG ins Recht gefasst wer­den könne. Da diese Frage das Ver­fahren gegen die Sank­tionsver­fü­gung betr­e­ffe und für das vor­liegende Ver­fahren gegen die Pub­lika­tionsver­fü­gung nicht von Bedeu­tung seie, laufe die Rüge ein­er Ver­let­zung der Unschuldsver­mu­tung ins Leere (E. 4.4).

Eben­so wenig drang die A. AG mit ihrer Rüge durch, die Pub­lika­tion unter Offen­le­gung ihrer Iden­tität ver­let­ze den Grund­satz der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit. Die A. AG hat­te argu­men­tiert, es sei möglich, eine ein­deutige und unmissver­ständliche Unter­schei­dung zwis­chen der A. AG und der B. AG sicherzustellen, ohne die Iden­tität der A. AG zu offen­baren (E. 5.1).

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass der Gegen­stand und die Adres­sat­en der Unter­suchung, die bei der Bekan­nt­gabe ein­er Unter­suchungseröff­nung amtlich zu pub­lizieren seien, keine Geschäfts­ge­heimnisse darstellen wür­den. Der Schutz des Geschäfts­ge­heimniss­es ste­he damit ein­er Nen­nung der Adres­satin­nen in der Pub­lika­tion der Sank­tionsver­fü­gung grund­sät­zlich nicht ent­ge­gen. Dies gelte selb­st dann, wenn sich im Ver­laufe des Unter­suchungsver­fahrens die Frage stelle, ob eine der Adres­satin­nen der Unter­suchung let­ztlich auch Adres­satin der Sank­tionsver­fü­gung sein könne. Dies müsse ins­beson­dere in der vor­liegen­den Angele­gen­heit gel­ten, zumal (noch) nicht abschliessend gek­lärt sei, ob die vorgenommene Umstruk­turierung zwecks Umge­hung des kartell­rechtlichen Sank­tionsver­fahrens erfol­gt sei (E. 5.3–5.4).

Sodann gehe, so das Bun­des­gericht weit­er, aus der Pub­lika­tionsver­sion klar her­vor, dass die B. AG die A. AG als Tochterge­sellschaft gegrün­det und ihr Aktiv­en und Pas­siv­en über­tra­gen habe. Die Frage, wie eine solche Umstruk­turierung im Nach­gang an einen vorge­wor­fe­nen Kartell­rechtsver­stoss der B. AG aus kartell­rechtlich­er Sicht zu würdi­gen sei, liege sowohl im Inter­esse der Öffentlichkeit als auch der Wirtschafts­beteiligten und der involvierten Stellen. Auf­grund des erhe­blichen Inter­ess­es der Öffentlichkeit an der Ken­nt­nis des (begrün­de­ten) Ergeb­niss­es eines kartell­rechtlichen Unter­suchungsver­fahrens sei bei der Anonymisierung des Dis­pos­i­tivs — wo auch die A. AG und deren sol­i­darische Haf­tung mit der B. AG genan­nt werde — Zurück­hal­tung auszuüben. Damit werde dem öffentlichen Inter­esse Nachachtung ver­schafft, dass die Entschei­de der Wet­tbe­werb­s­be­hör­den trotz Schwärzun­gen ver­ständlich bleiben müssten (E. 5.5.1). Weit­er wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass die Weko im Nach­gang an die Beschw­erde gegen die Sank­tionsver­fü­gung diese pub­liziert hätte. In der Folge habe die A. AG mit­tels zweier Medi­en­mit­teilun­gen mit­geteilt, sie sei Adres­satin der Sank­tionsver­fü­gung und habe dage­gen ein Rechtm­sit­tel erhoben. Damit sei das Inter­esse der A. AG an der Geheimhal­tung ihrer Iden­tität ent­fall­en (E. 5.5.2–5.5.3).

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).