2C_690/2019: Publikation der Sanktionsverfügung wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

Diesem Urteil lag fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: Mit Sank­tionsver­fü­gung vom 8. Juli 2016 sank­tion­ierte die Weko acht Strassen- und Tief­bau­un­ternehmen wegen kartell­rechtswidrigem Ver­hal­ten in den Jahren 1977 bis 2002 und 2002 bis Mitte 2009, unter anderem die B. AG und die A. AG unter sol­i­darisch­er Haf­tung. Die A. AG ist eine, von der B. AG im März 2013 gegrün­dete Tochterge­sellschaft, welch­er mit Ver­trag vom 28. August 2014 die Aktiv­en und Pas­siv­en der B. AG über­tra­gen wur­den. Gegen die Sank­tionsver­fü­gung erhoben die bei­den Gesellschaften Beschw­erde veim Bun­desver­wal­tungs­gericht, wo das Ver­fahren derzeit noch hängig ist.

Am 30. Okto­ber 2017 erliess die Weko die Pub­lika­tionsver­fü­gung gegenüber der A. AG und der B. AG, gegen welche bei­de Gesellschaften Beschw­erde ein­re­icht­en. Nach­dem das Bun­desver­wal­tungs­gericht die Beschw­erde teil­weise guthiess, zog die A. AG das Urteil mit Beschw­erde an das Bun­des­gericht weit­er. Sie wehrte sich ins­beson­dere dage­gen, dass in der Pub­lika­tion ihre Iden­tität genan­nt werde.

Zusam­menge­fasst erwog das Bun­des­gericht unter anderem:

  • Den kartell­rechtlichen Erwä­gun­gen zu Umstruk­turierun­gen und den kartell­rechtlichen Fra­gen zur Sol­i­darhaf­tung komme, angesichts der Inter­essen der Öffentlichkeit, möglichst von den Grün­den des Han­delns der Weko Ken­nt­nis zu haben, der Inter­essen der Wirtschafts­beteiligten zu wis­sen, welch­es Ver­hal­ten Sank­tio­nen nach sich ziehen kön­nte, und der Inter­essen, die anderen mit Kartell­rechts­fra­gen involvierten Stellen zu informieren, ein hoher Stel­len­wert zu. Im Lichte der erfol­gten Umstruk­turierung dürfe deshalb auch eine Per­son, deren Täter­schaft umstrit­ten sei, im Rah­men der Pub­lika­tion ohne Ver­let­zung der Unschuldsver­mu­tung genan­nt wer­den.
  • Die Pub­lika­tion ein­er Sank­tionsver­fü­gung liege grund­sät­zlich im pflicht­gemässen Ermessen des Bun­desver­wal­tungs­gerichts. Die Iden­tität der A. AG und die sie betr­e­f­fende Umstruk­turierung seien keine Geschäfts­ge­heimnisse im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG. Insoweit sich bei der Pub­lika­tion der Sank­tionsver­fü­gung die Frage der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit mit Blick auf die Unter­schei­dung zwis­chen der A. AG und der B. AG stelle, sei durch die Klarstel­lung in der Pub­lika­tionsver­sion der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit jeden­falls gewahrt.

Zur Rüge der A. AG, wonach die Pub­lika­tion ihrer Iden­tität die Unschuldsver­mu­tung ver­let­ze: Die A. AG argu­men­tierte, die Weko hätte mit ihrer Sank­tionsver­fü­gung entsch­ieden, dass unter anderem sie an ein­er unzuläs­si­gen Wet­tbe­werb­sabrede beteiligt gewe­sen sei. Das Bun­desver­wal­tungs­gericht habe sowohl in jen­em als auch dem vorli­gen­den Beschw­erde­v­er­fahren indessen fest­ge­hal­ten, dass sie — die A. AG — im Zeit­punkt der Unter­suchung nicht exis­tent und fol­glich auch nicht rechts­fähig gewe­sen sei. Es könne ihr deshalb kein ange­blich­er Kartell­rechtsver­stoss vorge­wor­fen wer­den. Trotz­dem werde sie nicht aus dem laufend­en Ver­fahren ent­lassen und ihre Iden­tität pub­liziert (E. 4.1)

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass die Pub­lika­tion ein­er Sank­tionsver­fahren der Weko vor deren Recht­skraft nicht gegen die Unschuldsver­mu­tung ver­stosse. Vielmehr halte der Geset­zge­ber eine Pub­lika­tion von (nicht recht­skräfti­gen) Entschei­den der Weko als notwendig, um volk­swirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkun­gen von Kartellen und anderen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen zu ver­hin­dern und somit einen wirk­samen Wet­tbe­werbs ver­wirk­lichen zu kön­nen. Dabei werde in Kauf genom­men, dass pub­lizierte Entschei­de der Weko in einem späteren Ver­fahrenssta­di­um aufge­hoben oder kor­rigiert wer­den kön­nten (E. 4.2).

Mit Bezug auf den Ein­wand der A. AG erwog das Bun­des­gericht, dass umstrit­ten sei, ob die A. AG — obwohl sie ihrer Ansicht nach zu keinem Zeit­punkt die Recht­snach­fol­gerin der B. AG gewe­sen sei — auf­grund der Ver­mö­gen­süber­tra­gung im Sinne von Art. 69 ff. FusG für ein allfäl­lig kartell­rechtswidriges Ver­hal­ten der B. AG ins Recht gefasst wer­den könne. Angesichts der Umstruk­turierung und der damit ver­bun­de­nen Über­nahme des oper­a­tiv­en Betriebs sei es denkbar — zumal nicht rest­los gek­lärt -, dass die zur Bezahlung der allfäl­li­gen Sank­tion notwendi­gen finanziellen Mit­tel eben­falls von der B. AG auf die A. AG über­tra­gen wor­den seien. Es könne deshalb nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die A. AG keines­falls Adres­satin der Sank­tionsver­fü­gung sein könne und niemals ein Ermit­tlungsver­fahren gegen sie hätte durchge­führt wer­den dür­fen (E. 4.3). Die Recht­mäs­sigkeit der Pub­lika­tionsver­sion ein­er Sank­tionsver­fü­gung sei, so das Bun­des­gericht weit­er, los­gelöst von der sach­lichen und rechtlichen Richtigkeit der zu pub­lizieren­den und noch nicht recht­skräfti­gen Sank­tionsver­fü­gung zu prüfen. Die mass­gebende Frage sei, ob die A. AG trotz fehlen­der Tätereigen­schaft für das allen­falls kartell­rechtswidrige Ver­hal­ten der B. AG ins Recht gefasst wer­den könne. Da diese Frage das Ver­fahren gegen die Sank­tionsver­fü­gung betr­e­ffe und für das vor­liegende Ver­fahren gegen die Pub­lika­tionsver­fü­gung nicht von Bedeu­tung seie, laufe die Rüge ein­er Ver­let­zung der Unschuldsver­mu­tung ins Leere (E. 4.4).

Eben­so wenig drang die A. AG mit ihrer Rüge durch, die Pub­lika­tion unter Offen­le­gung ihrer Iden­tität ver­let­ze den Grund­satz der Ver­hält­nis­mäs­sigkeit. Die A. AG hat­te argu­men­tiert, es sei möglich, eine ein­deutige und unmissver­ständliche Unter­schei­dung zwis­chen der A. AG und der B. AG sicherzustellen, ohne die Iden­tität der A. AG zu offen­baren (E. 5.1).

Das Bun­des­gericht erin­nerte zunächst daran, dass der Gegen­stand und die Adres­sat­en der Unter­suchung, die bei der Bekan­nt­gabe ein­er Unter­suchungseröff­nung amtlich zu pub­lizieren seien, keine Geschäfts­ge­heimnisse darstellen wür­den. Der Schutz des Geschäfts­ge­heimniss­es ste­he damit ein­er Nen­nung der Adres­satin­nen in der Pub­lika­tion der Sank­tionsver­fü­gung grund­sät­zlich nicht ent­ge­gen. Dies gelte selb­st dann, wenn sich im Ver­laufe des Unter­suchungsver­fahrens die Frage stelle, ob eine der Adres­satin­nen der Unter­suchung let­ztlich auch Adres­satin der Sank­tionsver­fü­gung sein könne. Dies müsse ins­beson­dere in der vor­liegen­den Angele­gen­heit gel­ten, zumal (noch) nicht abschliessend gek­lärt sei, ob die vorgenommene Umstruk­turierung zwecks Umge­hung des kartell­rechtlichen Sank­tionsver­fahrens erfol­gt sei (E. 5.3–5.4).

Sodann gehe, so das Bun­des­gericht weit­er, aus der Pub­lika­tionsver­sion klar her­vor, dass die B. AG die A. AG als Tochterge­sellschaft gegrün­det und ihr Aktiv­en und Pas­siv­en über­tra­gen habe. Die Frage, wie eine solche Umstruk­turierung im Nach­gang an einen vorge­wor­fe­nen Kartell­rechtsver­stoss der B. AG aus kartell­rechtlich­er Sicht zu würdi­gen sei, liege sowohl im Inter­esse der Öffentlichkeit als auch der Wirtschafts­beteiligten und der involvierten Stellen. Auf­grund des erhe­blichen Inter­ess­es der Öffentlichkeit an der Ken­nt­nis des (begrün­de­ten) Ergeb­niss­es eines kartell­rechtlichen Unter­suchungsver­fahrens sei bei der Anonymisierung des Dis­pos­i­tivs — wo auch die A. AG und deren sol­i­darische Haf­tung mit der B. AG genan­nt werde — Zurück­hal­tung auszuüben. Damit werde dem öffentlichen Inter­esse Nachachtung ver­schafft, dass die Entschei­de der Wet­tbe­werb­s­be­hör­den trotz Schwärzun­gen ver­ständlich bleiben müssten (E. 5.5.1). Weit­er wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass die Weko im Nach­gang an die Beschw­erde gegen die Sank­tionsver­fü­gung diese pub­liziert hätte. In der Folge habe die A. AG mit­tels zweier Medi­en­mit­teilun­gen mit­geteilt, sie sei Adres­satin der Sank­tionsver­fü­gung und habe dage­gen ein Rechtm­sit­tel erhoben. Damit sei das Inter­esse der A. AG an der Geheimhal­tung ihrer Iden­tität ent­fall­en (E. 5.5.2–5.5.3).