In dem zur Publikation vorgesehenen Urteil 4A_364/2025 vom 18. Dezember 2025 setzte sich das Bundesgericht mit der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auseinander, ob der neue Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO Art. 68 SchKG vorgeht und ob der vom Gläubiger geleistete Kostenvorschuss in SchKG-Summarverfahren gemäss Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO beim Obsiegen des Gläubigers zurückerstattet werden muss.
Das Bundesgericht erwog, dass Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch in diesem Fall anwendbar ist. Nach eingehender Analyse der Gesetzesmaterialien (E. 4.2), der Lehrmeinungen (E. 4.4) und der kantonalen Rechtsprechung (E. 4.5) kam das Bundesgericht nämlich zum Schluss, “dass der obsiegenden Partei auch in summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO der Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist, Art. 111 Abs. 1 ZPO demnach auch in den summarischen SchKG-Verfahren gilt” (E. 5). Das Bundesgericht fügte an, dass Art. 68 Abs. 2 SchKG trotzdem einen Anwendungsbereich behält: “Nachdem die obsiegende Gläubigerin gemäss dem revidierten Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO den Kostenvorschuss stets zurückerhält, wird sie in Zukunft nur noch, aber immerhin, für die Parteientschädigung [nach Art. 68 Abs. 2 SchKG] verfahren” (E. 5.3.4).
Teleologische Auslegung
“5.1. Für diese Lösung spricht zunächst die teleologische Interpretation, die nach dem legislativpolitischen Zweck der Regelung, also nach der ratio legis einer Norm fragt (…).
5.1.1. Es war nämlich ein Hauptanliegen der Revision der ZPO, durch eine Anpassung des Prozesskostenrechts den Zugang zum Gericht zu erleichtern (Botschaft vom 26. Februar 2020, a.a.O., S. 2698). Dazu gehörte besonders, dass nicht mehr die obsiegende Partei das Inkassorisiko für die Gerichtskosten trägt, sondern der Staat. Dies entspricht in vielen Kantonen einer Rückkehr zum System vor Inkrafttreten der ZPO. Zwar lehnte dies eine Mehrheit der Kantone aus finanziellen Gründen ab. Dennoch hielt der Bundesrat daran fest. Er erklärte, es lasse sich weder mit der Privatautonomie noch mit fiskalischen Interessen rechtfertigen, dass die Parteien das Inkassorisiko für die Gerichtskosten tragen, zumal die Justiz eine essenzielle Staatsaufgabe sei (Botschaft vom 26. Februar 2020, a.a.O., Ziff. 4.1.1 S. 2712 f.). Bereits bei der Schaffung der eidgenössischen ZPO hatte die damalige Expertenkommission kritisiert, dass der Staat sein Inkassorisiko auf die obsiegende Partei abwälzt (vgl. Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, 2003, S. 57 zu Art. 101 VE-ZPO). Dass die ZPO schliesslich dennoch eine Überbindung des Inkassorisikos auf die obsiegende Partei vorsah, wurde scharf kritisiert (…).
5.1.2. Diese Kritik wurde bei der Revision der ZPO aufgegriffen. Der Bundesrat wies darauf hin, dass nichts den Gesetzgeber daran hindere, nach den gewonnenen Erfahrungen auf den damaligen Entscheid zurückzukommen, zumal dieser primär fiskalisch begründet gewesen sei. Denn die bestehende Regelung führe in Verbindung mit den mancherorts deutlich gestiegenen Prozesskostentarifen und der Liquidation der Prozesskosten gemäss Art. 111 aZPO zu einer übermässigen Einschränkung des Zugangs zum Gericht (Botschaft vom 26. Februar 2020, a.a.O., Ziff. 4.1.1 S. 2713). Dieser Einschätzung folgte das Parlament.
5.1.3. Aus dem Gesagten folgt, dass der Gesetzgeber es für ungerechtfertigt ansah, der obsiegenden Partei das Inkassorisiko aufzubürden. Es war ihm ein allgemeines Anliegen, dies mit der Revision der ZPO trotz fiskalischer Bedenken der Kantone zu korrigieren. Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht vor, dass diese allgemeine ratio legis ignoriert würde, wenn ihr das Inkassorisiko aufgebürdet würde.”
Entstehungsgeschichte betr. Art. 251 ZPO insbesondere
“5.2. Was die hier interessierenden summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO im Besonderen betrifft, gibt die Entstehungsgeschichte weitere entscheidende Hinweise.
5.2.1. In Art. 111 Abs. 1 E‑ZPO wurde nämlich vorgesehen, dass die Gerichtskosten ausnahmsweise mit dem Vorschuss der obsiegenden Partei verrechnet werden, wenn ein Fall von Art. 98 Abs. 2 E‑ZPO vorliegt, das heisst wenn ein Vorschuss bis zur Höhe der gesamten mutmasslichen Gerichtskosten verlangt werden darf. Dies gilt auch in summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO (vgl. Art. 98 Abs. 2 lit. c ZPO).
5.2.2. Doch die eidgenössischen Räte wollten dies nicht. Die ständerätliche Kommission für Rechtsfragen beantragte eine Änderung von Art. 111 Abs. 1 E‑ZPO. Die Gerichtskosten sollten nie mit dem Vorschuss der obsiegenden Partei verrechnet werden, also auch nicht in den Fällen von Art. 98 Abs. 2 ZPO. Der Nationalrat übernahm diese Lösung und erkannte, dass es damit auch keine Bestimmung mehr braucht, wonach die kostenpflichtige Partei Vorschüsse zu ersetzen hat, die der obsiegenden Partei nicht zurückerstattet wurden. Entsprechend strich er diese Passage aus Art. 111 Abs. 2 E‑ZPO. Dies wurde vom Ständerat diskussionslos übernommen. Im weiteren Verlauf äusserte sich kein Parlamentarier mehr zu Art. 111 ZPO (vgl. oben E. 4.2.8 f.).
5.2.3. Daraus muss geschlossen werden, dass der Gesetzgeber auch in summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO keine Verrechnung mit Vorschüssen der obsiegenden Partei wollte. Im Schrifttum wird argumentiert, dazu hätte der Gesetzgeber Art. 68 SchKG ändern müssen. Doch dies überzeugt nicht. Denn als der Bundesrat in summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO eine Verrechnung mit Vorschüssen der obsiegenden Partei vorschlug, wies er ausdrücklich darauf hin, dies stimme mit dem Betreibungsverfahren überein, wo die Kosten gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG grundsätzlich vom Gläubiger vorzuschiessen seien (Botschaft vom 26. Februar 2020, a.a.O., Ziff. 5.1 S. 2742). Der Bundesrat schien also davon auszugehen, dass Art. 68 Abs. 1 SchKG das Betreibungsverfahren betrifft und Art. 111 Abs. 1 E‑ZPO die summarischen Gerichtsverfahren gemäss Art. 251 ZPO. Art. 68 SchKG wurde in der Botschaft ausdrücklich erwähnt und stand dem Parlament vor Augen, als es den bundesrätlichen Vorschlag strich. Wäre das Parlament der Ansicht gewesen, dass in summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO gestützt auf Art. 68 Abs. 1 SchKG ohnehin eine Verrechnung mit Vorschüssen der obsiegenden Partei möglich ist, dann wäre zu erwarten gewesen, dass dies erwähnt oder sogar ein ausdrücklicher Vorbehalt angebracht worden wäre.”
Systematische Auslegung
“5.3.1. Was solche ausdrücklichen Vorbehalte betrifft, ist im Rahmen der systematischen Interpretation an Art. 1 lit. c ZPO zu erinnern, wonach sich das Verfahren für gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts nach der eidgenössischen ZPO richtet. Diese geht dem SchKG vor, soweit sie keinen Vorbehalt statuiert wie beispielsweise in Art. 145 Abs. 4 ZPO. Dies gilt auch für die Rechtsöffnungen. So hielt das Bundesgericht in der Vergangenheit unter Hinweis auf Art. 1 lit. c ZPO fest, dass sich die Zustellung in Rechtsöffnungsverfahren nach der ZPO richtet (BGE 142 III 599 E. 2.4.2; vgl. auch Urteil 1C_40/2021 vom 22. April 2021 E. 4.1). Gleiches gilt für die Bestimmung des Streitwerts in Rechtsöffnungsverfahren (BGE 151 III 45 E. 1.2.2; Urteil 5D_23/2017 vom 8. Mai 2017 E. 4.3.3) und Arrestverfahren (Urteil 5A_28/2013 vom 15. April 2013 E. 2.2; anders für die Höhe der Gerichtsgebühren in Summarverfahren des SchKG [vgl. BGE 139 III 195 E. 4.2.2]). Insoweit steht die vorliegende Auslegung von Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts an anderen Schnittstellen zwischen ZPO und SchKG.
5.3.2. Es kommt hinzu, dass im Rahmen der systematischen Auslegung der Grundsatz “Lex posterior derogat legi priori” (Jüngeres Recht bricht älteres Recht) zu beachten ist. Während es oben um sachliche Gesetzeskonkurrenz gegangen ist, geht es nun um zeitliche Gesetzeskonkurrenz. Vor diesem Hintergrund braucht nicht vertieft zu werden, ob Art. 68 SchKG vor dem Inkrafttreten der Revision der ZPO auch für die summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO bestimmte, dass die obsiegende Partei ihren Vorschuss nicht zurückerhält. Denn so oder anders ginge der revidierte Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO vor. Er würde nämlich als spätere Norm die Rechtsfrage abweichend von einer gleichrangigen früheren Vorschrift anders regeln, ohne diese im Sinne einer formellen Derogation aufzuheben. Es wäre also von einer materiellen Derogation, das heisst von einer impliziten Verdrängung des Art. 68 SchKG durch den jüngeren Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO auszugehen. In der Methodenlehre werden Konstellationen angesprochen, in denen der jüngere Gesetzgeber die formelle Aufhebung des widersprechenden älteren Rechts schlicht übersieht (vgl. zum Ganzen: KRAMER/ARNET, a.a.O., S. 130 f. mit Hinweisen).
5.3.3. Doch von einem solchen Versäumnis kann vorliegend nicht die Rede sein. Denn Art. 68 SchKG hat in jedem Fall eine weitere Daseinsberechtigung. Auch wenn Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf Gerichtsverfahren in summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO angewendet wird und dort die Vorschüsse an die obsiegende Partei zurückbezahlt werden müssen, wird Art. 68 SchKG nicht zweck- und funktionslos. Denn er regelt immer noch, dass die Gläubigerin im Betreibungsverfahren einen Vorschuss an das Betreibungsamt zu leisten hat (Abs. 1) und dass sie berechtigt ist, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben (Abs. 2). Damit trägt die vorliegende Auslegung von Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch dem methodologischen Grundsatz Rechnung, wonach eine Norm im Zweifel so zu interpretieren ist, dass andere Normen nicht obsolet werden (vgl. dazu KRAMER/ARNET, a.a.O., S. 122 mit Hinweis auf BGE 112 II 167 E. 2b).
5.3.4. Dem ist beizufügen, dass Art. 68 SchKG auch im Zusammenhang mit summarischen SchKG-Verfahren gemäss Art. 251 ZPO einen Anwendungsbereich behält. Denn gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG ist die Gläubigerin berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben. Diese Vorschrift dient dazu, dass die Betreibungskosten, also namentlich die Gerichts- und Parteikosten eines Rechtsöffnungsverfahrens, in erster Linie von den Zahlungen des Schuldners an das Betreibungsamt in Abzug gebracht werden dürfen und nicht separat in Betreibung gesetzt werden müssen (BGE 90 III 36 E. 1; FRANK EMMEL, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage 2021, N. 3 und N. 21 zu Art. 68 SchKG). Bis zur Änderung von Art. 111 aZPO betraf dies die Gerichtskosten und die Parteientschädigung. Nachdem die obsiegende Gläubigerin gemäss dem revidierten Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO den Kostenvorschuss stets zurückerhält, wird sie in Zukunft nur noch, aber immerhin, für die Parteientschädigung so verfahren.”