Das BVer­wGer hat die Ein­tra­gung ein­er drei­di­men­sion­alen Marke (genauer: For­m­marke) für eine wellen­för­mige Ver­pack­ung (vgl. unten­ste­hende Abb.) für u.a. Fis­che und Fer­tig­gerichte in Klasse 43 abgewiesen. Eine Waren- oder Ver­pack­ungs­form kann nach der Pan­ton-Prax­is nur einge­tra­gen wer­den, wenn sie sich

von sämtlichen im beansprucht­en Waren- oder Dien­stleis­tungsseg­ment im Zeit­punkt des Entschei­ds über die Ein­tra­gung im Marken­reg­is­ter üblichen For­men auf­fäl­lig unterscheid[t]. […] Damit ein­er konkreten Form ursprüngliche Unter­schei­dungskraft zukom­men kann, muss ihre auf­fäl­lige Eige­nart auch als Herkun­ft­shin­weis tau­gen, was ins­beson­dere bei gross­er For­men­vielfalt im beansprucht­en Warenseg­ment regelmäs­sig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte drei­di­men­sion­ale Form nicht voll­ständig von den im Zeit­punkt der Ein­tra­gung vorhan­de­nen Gestal­tun­gen unter­schei­det”.

Wellen­ver­pack­ung (3D)

Zunächst hält das BVer­wGer daran fest, insoweit nicht zwis­chen Waren- und Ver­pack­ungs­for­men zu unter­schei­den (obwohl in der Lehre vertreten wird, Ver­pack­ungs­for­men seien als Mar­ket­ing­mit­tel gut geeignet). Dass die Ver­pack­ungs­form mit mehreren Design­preisen aus­geze­ich­net wurde, spielte keine Rolle, was das BVer­wGer u.a. mit der unter­schiedlichen Zielset­zung des Marken- und des Design­rechts begrün­dete.

Seine Beurteilung der Kennze­ich­nungskraft der strit­ti­gen Ver­pack­ungs­form leit­ete das BVer­wGer mit fol­gen­dem Satz ein:

Beste­ht in einem bes­timmten Warenseg­ment eine grosse For­men­vielfalt, steigen entsprechend die Anforderun­gen an die Unter­schei­dungskraft ein­er Form, denn diese muss sich voll­ständig von den im Zeit­punkt der Ein­tra­gung vorhan­de­nen Gestal­tun­gen unter­schei­den”

Im hier beansprucht­en Warenseg­ment sei die For­men­vielfalt rel­a­tiv gross. Die strit­tige Form sei eine im Wesentlichen rechteck­ige Ver­pack­ung, was für Fis­chver­pack­un­gen üblich sei. Ins­ge­samt erscheine sie als (eben­falls typ­is­che) Schale, als eine (wenn auch ästhetis­che und attrak­tive) Vari­ante ein­er gewöhn­lichen Fis­chver­pack­ung. Daher:

Zwar hat die Beschw­erde­führerin mit ihrer Wellen­ver­pack­ung, soweit ersichtlich, den beste­hen­den For­men­schatz erweit­ert. Dies ist jedoch  uner­he­blich. Neuheit ist kein marken­rechtlich­es Kri­teri­um, son­dern ein solch­es des Patent- und Design­rechts (vgl. bere­its E. 4.1). Entschei­dend ist nicht, dass die zu beurteilende Form sich von den Konkur­ren­zpro­duk­ten unter­schei­det. Mass­gebend ist einzig, dass die Abwe­ichung von dem im betr­e­f­fend­en Warenseg­ment üblichen For­men­schatz für die Abnehmer uner­wartet und ungewöhn­lich ist.”

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Partner bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.