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| Wellenverpackung (3D) |
Das BVGer hatte an 15. Oktober 2010 die Eintragung einer Formmarke für eine wellenförmige Verpackung für u.a. Fische verweigert (s. Abb.), weil diese vor dem Hintergrund vom im betreffenden Warensegment üblichen Formenschatz für die Abnehmer nicht unerwartet und ungewöhnlich und daher dem Gemeingut iSv MSchG 2 a war (wir haben berichtet). Das BGer weist die Beschwerde gegen dieses Urteil jetzt ab und bestätigt dadurch die restriktive Eintragungspraxis bei Formmarken.
Die Beschwerdeführerin hatte vor BGer geltend gemacht, die Auffassung, dass eine Form nur unterscheidungskräftig sei, wenn sie als Marke erkannt bzw. verstanden wird, sei eine zu hohe “dogmatische Eintrittshürde”. Zudem sei der Erfahrungssatz, bei Formmarken könne die Unterscheidungskraft mangels Gewöhnung der Abnehmer weniger leicht bejaht werden bei Wort- oder Bildmarken, falsch. Im Gegenteil sei zwischen Waren- und Verpackungsformen zu unterscheiden.
Das BGer stellt zuerst fest, die Unterscheidungskraft von Formen sei nach den gleichen Kriterien zu beurteilen wie bei anderen Zeichen; auch bei einer Verpackung komme es darauf an, ob sie den massgeblichen Verkehrskreisen eine Unterscheidung der Produkte nach ihrer Herkunft ermögliche.
Zudem schliesse der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpackung gewöhnlich nicht unmittelbar auf die Herkunft der Waren. Das BGer nimmt aber eine Differenzierung dieses Erfahrungssatzes vor für Produkte, deren Verpackung besonders beachtet wird:
“Es mag zwar zutreffen, dass die Wahrnehmung des Publikums in dieser Hinsicht im Wandel begriffen ist. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Schweizer Durchschnittskonsument inzwischen ganz allgemein daran gewöhnt habe, in Verpackungsformen ein herkunftshinweisendes Zeichen zu erkennen. […] In bestimmten Produktsegmenten, in denen der Konsument den Formgebungen eine besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Unternehmenshinweis beworben wird (wie etwa bei Parfümflacons), mag dieser Prozess eingesetzt haben bzw. bereits fortgeschritten sein […]. Für die überwiegende Anzahl der in mehr oder weniger variationsreicher Abwandlung einiger Grundformen auftretenden Gestaltungen von Warenverpackungen des Massenkonsums dürfte es jedoch auch im heutigen Zeitpunkt dabei bleiben, dass ihnen eher selten unmittelbare Unterscheidungskraft zukommt. ”
Im konkreten Fall war die Verpackung auch aus Sicht des BGer nicht unterscheidungskräftig. Sie beschränkte sich auf Hinweise auf die Ware und ästhetische Stilelemente; als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen werde sie nicht wahrgenommen.