2C_674/2009: BGer fixiert vorläufig den Lotteriebegriff; “Ecco” unzulässig (amtl. Publ.)

Das BGer bekräftigt den Lot­teriebe­griff (LG 1 II) in einem Urteil, mit dem es einen Entscheid der Rekurskom­mis­sion Interkan­tonale Vere­in­barung Lot­te­rien und Wet­ten vom 12. August 2009 aufhebt.
Die Reko wiederum hat­te die Zulas­sung der Lot­terie “Ecco” (damals “Wingo”) durch die Com­lot bestätigt und eine Beschw­erde des EJPD gegen die Zulas­sung abgewiesen (Entscheid der Reko, pdf).
Entschei­dend war die Unter­schei­dung zwis­chen Lot­te­rien und anderen Glücksspie­len und hier das Tatbe­stand­se­le­ment der “Plan­barkeit” iSv LG 1 II:

2 Als Lot­terie gilt jede Ver­anstal­tung, bei der gegen Leis­tung eines Ein­satzes oder bei Abschluss eines Rechts­geschäftes ein ver­mö­gen­srechtlich­er Vorteil als Gewinn in Aus­sicht gestellt wird, über dessen Erwer­bung, Grösse oder Beschaf­fen­heit plan­mäs­sig durch Ziehung von Losen oder Num­mern oder durch ein ähn­lich­es auf Zufall gestelltes Mit­tel entsch­ieden wird.”

Nach der Recht­sprechung set­zt das Ele­ment der Plan­barkeit voraus, dass der Ver­anstal­ter die Gewinne im Voraus genau bes­timmt, sich also nicht selb­st dem Spiel­risiko unter­wirft. Das liegt vor, wenn der Ver­anstal­ter die Höhe der ange­bote­nen Geld­be­träge oder Waren begren­zt, also nicht jedem Teil­nehmer einen Preis ver­spricht, ohne die Zahl im Voraus bes­tim­men zu können.

In der Sache wird die Beschw­erde gut­ge­heis­sen, weil das Spiel “Ecco” grund­sät­zlich zu fes­ten Quoten gespielt wird, was eher dem Buch­mach­er- als dem Total­isatoren­prinzip entspreche. Solche Glücksspiele und Wet­ten sind nach dem gel­tenden Lot­teriege­setz unzuläs­sig (vgl. LG 33 f. – gewerb­smäs­sige Wetten).

Das BGer führt fern­er aus, dass sich eine Änderung des Lot­teriebe­griffs zwar an sich aufdrängt:
  • Die Abgren­zung zwis­chen den Lot­te­rien und den anderen Glücksspie­len ist wegen der tech­nis­chen Entwick­lun­gen und den damit ver­bun­de­nen Annäherun­gen der Spielange­bote im Lot­to- und Glücksspiel­bere­ich schwieriger geworden;
  • Die Expertenkom­mis­sion zur Revi­sion des LG hat­te 2002 eben­falls fest­gestellt, es seien auf­grund gestiegen­er Nach­frage Spiele bewil­ligt wor­den seien, deren Vere­in­barkeit mit dem gel­tenden Recht zumin­d­est fraglich erscheine. Die Expertenkom­mis­sion hat­te deshalb vorgeschla­gen, das Kri­teri­um der Plan­mäs­sigkeit durch jenes der “wech­sel­seit­i­gen Abhängigkeit der Gewin­n­chan­cen oder ‑höhen für die beteiligten Spiel­er im Rah­men eines bes­timmten Spiels” zu ersetzen;
  • Am 10. Sep­tem­ber 2009 wurde die Ini­tia­tive “Für Geld­spiele im Dienst des Gemein­wohls” ein­gere­icht, welch­er der Bun­desrat einen direk­ten Gege­nen­twurf gegenüber­stellen will; dabei soll die Ver­fas­sung auf den Lot­teriebe­griff und das Kri­teri­um der Plan­mäs­sigkeit verzichten.
Indessen sei es aus Grün­den der Rechtssicher­heit nicht gerecht­fer­tigt, jet­zt vom Begriffs der Plan­mäs­sigkeit abzuwe­ichen “bzw. diesen hier weit­erzuen­twick­eln”. Die Unter­schei­dung zwis­chen Lot­te­rien und anderen Glücksspie­len bet­rifft die Kom­pe­ten­z­ab­gren­zung zwis­chen Bund und Kan­to­nen. Die Verän­derung des spielerischen Umfelds berühren die Kom­pe­ten­z­ab­gren­zung aber nicht.