4A_424/2011: Mit offensichtlicher Verletzung des Rechts nach Art. 393 lit. e ZPO ist nur eine Verletzung des materiellen Rechts gemeint

Im Entscheid 4A_424/2011 vom 2. Novem­ber 2011 set­zte sich das Bun­des­gericht mit der Rüge auseinan­der, wonach der ange­focht­ene Bin­nen­schiedsspruch willkür­lich im Sinne von Art. 393 lit. e ZPO sei, weil er auf einem fehler­haften Gutacht­en basiere, dessen Ver­fass­er offen­sichtlich befan­gen gewe­sen seien.

Das Bun­des­gericht erk­lärte ein­lei­t­end, dass mit der offen­sichtlichen Ver­let­zung des Rechts nach Art. 393 lit. e ZPO nur eine Ver­let­zung des materiellen Rechts gemeint sei und nicht eine des Ver­fahren­srechts (E. 2.1). Das Bun­des­gericht wies in der Folge mehrere Rügen unter Hin­weis auf diesen Grund­satz zurück; so etwa betr­e­f­fend die Ver­let­zung der Regeln über die Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit von Gericht­en und Sachver­ständi­gen (E. 3.1.1), die Kri­tik an der Würdi­gung des Gutacht­ens (E. 3.1.1) sowie die Ver­let­zung der Ver­hand­lungs­maxime (E. 5).

All­ge­mein hielt das Bun­des­gericht zur Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit eines Sachver­ständi­gen fest:

Der Einzelne hat gegenüber einem Schieds­gericht in gle­ich­er Weise, wie wenn ein staatlich­es Gericht entschei­det, Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unpartei­is­chen, unvor­ein­genomme­nen und unbe­fan­genen Richter ohne Ein­wirken sach­fremder Umstände entsch­ieden wird (BGE 136 III 605 E. 3.2.1). Der von einem Gericht beige­zo­gene Sachver­ständi­ge gilt als Hil­f­sper­son des Richters (vgl. BGE 100 Ia 28 E. 3 S. 31 oben). Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gerichts ist deshalb die entsprechende Garantie sin­ngemäss auch auf die Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit von Sachver­ständi­gen in einem Schiedsver­fahren anzuwen­den. Dem­nach kön­nen Gericht­sex­perten von ein­er Partei abgelehnt wer­den, wenn Umstände vor­liegen, die nach objek­tiv­en Gesicht­spunk­ten geeignet sind, den Anschein der Befan­gen­heit zu erwecken(vgl. BGE 126 III 249 E. 3c; fern­er: BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109 f.; 127 I 73 E. 3f/bb S. 81; 125 II 541 E. 4a S. 544 f.; 120 V 357 E. 3a S. 365). Die Ver­let­zung der entsprechen­den Garantie erfüllt den Beschw­erde­grund der vorschriftswidri­gen Benen­nung oder Zusam­menset­zung im Sinne von Art. 393 lit. a ZPO, dessen Gehalt mit dem­jeni­gen von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG übere­in­stimmt (Botschaft zur ZPO, a.a.O., BBl 2006 7405; zu Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG vgl. BGE 136 III 605 E. 3.2.1 S. 608; 118 II 359 E. 3b in fine).

Zur Rüge der Beschw­erde­führerin erk­lärte das Bun­des­gericht:

Die Beschw­erde­führerin macht vor­liegend indessen nicht gel­tend, die Vernei­n­ung der Befan­gen­heit des Experten und die Berück­sich­ti­gung von dessen Gutacht­en im ange­focht­e­nen Entscheid erfülle den Beschw­erde­grund nach Art. 393 lit. a ZPO, son­dern ruft auss­chliesslich den Grund nach lit. e der genan­nten Bes­tim­mung an. Damit geht sie fehl. Es fragt sich zunächst schon, ob der Beschw­erde­grund nach Art. 393 lit. e ZPO gegenüber den­jeni­gen nach lit. a‑d nicht insoweit sub­sidiär­er Natur ist, als er nur angerufen wer­den kann, wenn nicht ein Grund nach Art. 393 lit. a‑d in Frage kommt (so für Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG gegenüber den Grün­den nach Art. 190 Abs. 2 lit. a‑d IPRG: Urteil 4A_530/2011 vom 3. Okto­ber 2011 E. 3.2 mit Hin­weis; a.M. für Art. 393 lit. e ZPO offen­bar BERGER/KELLERHALS, Inter­na­tion­al and Domes­tic Arbi­tra­tion in Switzer­land, 2. Aufl. 2010, Rz. 1234). Die Frage kann hier indessen offen bleiben. Zum einen fällt eine Ver­let­zung von ver­fahren­srechtlichen Bes­tim­mungen nicht unter den Beschw­erde­grund nach Art. 393 lit. e ZPO (Erwä­gung 2.1 vorne), was wohl auch für die Ver­let­zung der Regeln über die Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit von Gericht­en und Sachver­ständi­gen gel­ten dürfte. Zum andern ist fol­gen­des zu beacht­en: Wird Art. 393 lit. e ZPO als Beschw­erde­grund gegen die Berück­sich­ti­gung des Gutacht­ens eines ange­blich befan­genen Experten angerufen, wird damit gel­tend gemacht, die Berück­sich­ti­gung des Gutacht­ens an sich sei willkür­lich und führe zu einem willkür­lichen Entscheid. Dies beschlägt indes die beweis­mäs­sige Würdi­gung des Gutacht­ens, die nicht Gegen­stand ein­er Willkür­rüge nach Art. 393 lit. e ZPO sein kann. Auch im vor­liegen­den Fall laufen die Vor­brin­gen der Beschw­erde­führerin denn auch auf eine Kri­tik an der Würdi­gung des Gutacht­ens hin­sichtlich sein­er Ver­w­ert­barkeit hin­aus, auf die nicht einge­treten wer­den kann (vgl. Erwä­gung 2.1 hier­vor).