5A_9/2012: Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden nach neuem Recht (ZPO 405 I): Bestätigung der Rechtsprechung

Das BGer kassiert einen Entscheid des KGer ZG in einem Schei­dungsver­fahren, in dem das KGer eine Exper­tise zur Bew­er­tung von Beteili­gun­gen ange­ord­net und dafür einen Kosten­vorschuss von CHF 120’000 ver­langt hat­te. Gegen den Vorschuss und die Per­son der Exper­tin gelangte die Ehe­frau ans BGer.

In der Sache dreht sich der Stre­it um die über­gangsrechtliche Anwen­dung der ZPO. Das BGer hat­te in BGE 137 III 424 (Sabena) u.a. entsch­ieden, dass sich Rechtsmit­tel gegen Zwis­ch­enentschei­de nicht nach ZPO 404 (Weit­ergel­tung des bish­eri­gen Rechts), son­dern nach ZPO 405 I richt­en (Gel­tung des Rechts, das bei Eröff­nung des ange­focht­e­nen Entschei­ds in Kraft ist).

Das KGer ZG hat­te trotz­dem bewusst altes Ver­fahren­srecht ange­wandt, das eine Beschw­erde vor­liegend nicht vor­sah, und war deshalb auf die Beschw­erde nicht einge­treten. Nach sein­er Ansicht trägt die Recht­sprechung des BGer dem geset­zge­berischen Willen und der von der Lehre geforderten gesamtheitlichen Betra­ch­tung des in ZPO 404 I und 405 I nicht Rech­nung. Ausser­dem sei durch diese Recht­sprechung in der Prax­is Recht­sun­sicher­heit und Frik­tio­nen zu erwarten. Damit habe sich das Bun­des­gericht nicht ver­tieft auseinan­der gesetzt.

Das BGer hält dage­gen an sein­er Recht­sprechung fest:

Das Bun­des­gericht hat bei der Entschei­dfind­ung [d.h. in BGE 137 III 424] auch die Lehrmei­n­un­gen zu den bei­den möglichen Lösun­gen berück­sichtigt. Als­dann hat es auf den Wort­laut des Art. 405 Abs. 1 ZPO ver­wiesen, welch­er nicht von der Art des Entschei­des aus­ge­ht und den Anwen­dungs­bere­ich dieser Norm ins­beson­dere nicht auf Endentschei­de beschränkt. Triftige Gründe, vom ein­deuti­gen und unmissver­ständlichen Wort­laut abzuwe­ichen, gebe es keine. Zudem gebi­ete auch die Entste­hungs­geschichte kein Abwe­ichen vom Wort­laut. Unüber­wind­bare Schwierigkeit­en seien nicht zu erwarten, wenn alle Entschei­de den Rechtsmit­teln gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO unter­stellt wer­den. Zur Frage des mass­geben­den Rechts hat die für den konkreten Fall zuständi­ge II. zivil­rechtliche Abteilung mit der I. zivil­rechtlichen Abteilung einen Mei­n­ungsaus­tausch nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchge­führt. Die sei­ther ergan­genen Urteile des Bun­des­gericht­es rei­hen sich in diese Prax­is ein (u.a. Urteil 5A_405/2011 vom 27. Sep­tem­ber 2011 E. 4.1, nicht publ. in BGE 137 III 470; BGE 138 III 41 E. 1.1 S. 42; BGE 4A_672/2011 vom 31. Jan­u­ar 2012 E. 2.1). Damit beste­ht kein Anlass, auf die erst kür­zlich ergan­gene Recht­sprechung zurück­zukom­men. Die Kri­tik der Vorin­stanz daran wird denn auch im Wesentlichen mit Hin­weisen auf die Lehre begrün­det, welche dem Bun­des­gericht bekan­nt waren. Auch zum Argu­ment der möglichen Schwierigkeit­en in der Prax­is hat es damals (in verneinen­der Weise) Stel­lung genommen.