5A_258/2013: echte Noven im Konkurs-Beschwerdeverfahren; Änderung von SchKG 174 II nur redaktionell (amtl. Publ.)

Vor der SchKG-Revi­sion 1994 lautete SchKG 174 II (Konkur­saufhe­bung) wie fol­gt:

Das obere Gericht kann die Konkurs­eröff­nung aufheben, wenn der Schuld­ner mit der Ein­le­gung des Rechtsmit­tels seine Zahlungs­fähigkeit glaub­haft macht und durch Urkun­den beweist, dass inzwis­chen: [Nen­nung drei alter­na­tiv­er Konkur­saufhe­bungs­gründe].

Mit Ein­führung der ZPO wurde die Pas­sage “mit der Ein­le­gung des Rechtsmit­tels” gestrichen. Das BGer hat­te im vor­liegen­den Entscheid daher zu beurteilen, ob die Änderung von SchKG 174 II redak­tioneller Natur ist oder eine materielle Änderung mit Bezug auf das Noven­recht beab­sichtigt. Zur alten Fas­sung hat­te das BGer in BGE 136 III 294 näm­lich fest­ge­hal­ten, dass das Gesetz durch die gestrich­ene Pas­sage eine zeitliche Schranke für das Beib­rin­gen von Unter­la­gen set­ze, die auch für die Beweisun­ter­la­gen für die Konkur­saufhe­bungs­gründe gelte. Diese Gründe müssten sich deshalb innert der Rechtsmit­tel­frist ver­wirk­licht haben müssten (E. 3):

Konkur­shin­derungs­gründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berück­sichti­gen, wenn sie sich innert der Rechtsmit­tel­frist ver­wirk­licht haben und gel­tend gemacht wer­den […].

Fraglich war also, ob diese Recht­sprechung noch gilt. Da es um den Willen des Geset­zge­bers geht, müsse die Prü­fung, so das BGer, von ein­er his­torischen Ausle­gung aus­ge­hen. Allerd­ings fehlen­Hin­weise in der Botschaft und den Äusserun­gen im Par­la­ment. Die Beschw­erde­führerin ging daher nach ein­er gram­matikalis­chen und tele­ol­o­gis­chen von ein­er bewussten Änderung aus, so dass echte Noven während des ganzen oberin­stan­zlichen Ver­fahrens vorge­bracht wer­den kön­nen. Aus Sicht des BGer führt eine auf die neue Fas­sung des Abs. 2 beschränk­te gram­matikalis­che Ausle­gung aber zu keinem klaren Bild, weil sich das Wort “inzwis­chen” auf die Beschw­erde oder auf den zu fäl­len­den Entscheid beziehen könne. Eine sys­tem­a­tis­che Ausle­gung müsse dage­gen SchKG 174 I berück­sichti­gen:

1 Der Entscheid des Konkurs­gerichts kann innert zehn Tagen mit Beschw­erde nach der ZPO ange­focht­en wer­den. Die Parteien kön­nen dabei neue Tat­sachen gel­tend machen, wenn diese vor dem erstin­stan­zlichen Entscheid einge­treten sind.

Das Wort “dabei” mache klar, dass unechte Noven inner­halb der Beschw­erde­frist vorzubrin­gen sind. Es wäre aber nicht richtig, wenn unechte Noven (Abs. 1) nur inner­halb der Beschw­erde­frist vorge­bracht wer­den kön­nten, echte Noven (Abs. 2) aber bis zum oberin­stan­zlichen Entscheid.

Dies zeige sich ger­ade am vor­liegen­den Fall. Die Konkur­sitin hat­te eine aus­re­ichende Zahlung geleis­tet, aber an das falsche Konkur­samt; und dann vorge­bracht, diese Zahlung den­noch befreiende Wirkung. Wäre dies richtig, würde es sich um ein unecht­es Novum han­deln (Zahlung an das falsche Amt am 29. Jan­u­ar, erstin­stan­zlich­es Konkurs­erken­nt­nis am 12. Feb­ru­ar, Zahlung ans richtige Amt am 14. März). Nach SchKG 174 I kön­nte dies also nur inner­halb der Beschw­erde­frist vorge­bracht wer­den. Würdedie befreiende Wirkung dageben erst mit Ein­tr­e­f­fen des Geldes beim richti­gen Betrei­bungsamt ein­treten, gin­ge es um ein echt­es Novum. Es könne aber nicht “von solchen Zufäl­ligkeit­en” abhängig sein, wie lange ein Novum vorge­bracht wer­den kann. Daher folge aus ein­er sys­tem­a­tis­chen Ausle­gung, dass auch echte Noven weit­er­hin inner­halb der Beschw­erde­frist von zehn Tagen vorzubrin­gen sind und dass sich auch die Konkur­saufhe­bungs­gründe von SchKG 174 II Ziff. 1–3 SchKG inner­halb dieser Frist ver­wirk­licht haben müssen.

Ins­beson­dere sei daher für die Modal­itäten des Noven­rechts im Konkurs-Beschw­erde­v­er­fahrens auch nicht sin­ngemäss auf die Regelung von ZPO 317 zurück­zu­greifen.

Das BGer weist abschliessend darauf hin, dass mit seinem Ausle­gungsergeb­nis eine Unein­heitlichkeit mit der Noven­regelung bei der Arrestein­sprache ver­bun­den sein kön­nte. Das OGer ZH sei als Vorin­stanz bei BGE 138 III 382 impliz­it davon aus­ge­gan­gen, dass hier Noven nach SchKG 278 III bis zum oberin­stan­zlichen Entscheid möglich seien. Das BGer geht nicht näher darauf ein.