4A_2/2014: Missbräuchlichkeit der Kündigung, da keine geeignete Ersatzstelle angeboten (Art. 328 Abs. 2 OR)

Der Arbeit­nehmer arbeit­ete zunächst in der Bäck­ereiabteilung eines Lebens­mit­telgeschäfts in Vich und wech­selte nach einiger Zeit in die Fisch­abteilung. Später wurde er in ein­er Fil­iale in Signy Ray­onchef der Fisch­abteilung. Nur wenige Monate später beantragte der Arbeit­nehmer, von sein­er Funk­tion als Ray­onchef aus gesund­heitlichen Grün­den wieder zurück­zutreten, aber weit­er­hin in der­sel­ben Fisch­abteilung in Signy angestellt zu bleiben. 

Die Vorge­set­zten schlu­gen dage­gen vor, der Arbeit­nehmer solle entwed­er in Signy in eine andere Abteilung wech­seln oder in die Fisch­abteilung ein­er anderen Fil­iale übertreten. Der Arbeit­nehmer entsch­ied, in die Fisch­abteilung eines anderen Ladengeschäfts zu wech­seln, worauf ihm eine Stelle in der Fisch­abteilung in Vich ange­boten wurde. 

Der Arbeit­nehmer trat diese Stelle krankheit­shal­ber nie an. In einem psy­chi­a­trischen Arzt­bericht wurde eine schwere depres­sive Episode mit psy­cho­tis­chen Symp­tomen und mit­telschw­eren Angstzustän­den diag­nos­tiziert. Der Arzt­bericht hielt aber auch fest, vernün­ftiger­weise könne vom Arbeit­nehmer ver­langt wer­den, dass er zu 100 % als Verkäufer in ein­er anderen Fil­iale als Vich oder Signy arbeit­en könne.

Mit Schreiben vom 21. März 2012 bot der Arbeit­nehmer an, er könne die Arbeit in jed­er Fil­iale wieder aufnehmen, abge­se­hen von der Fil­iale in Vich. Da der Arbeit­nehmer die Stelle in Vich nicht antrat, kündigte die Arbeit­ge­berin das Arbeitsver­hält­nis nach Ablauf der Sper­rfrist ordentlich unter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist. Dage­gen wehrte sich der Arbeit­nehmer und machte gel­tend, die Kündi­gung sei missbräuchlich.

Die erste Instanz verneinte eine Miss­bräuch­lichkeit und hielt fest, wenn der Arbeit­nehmer eine gewisse Zeit lang nicht zur Arbeit erschienen sei, erfolge eine Kündi­gung nach Ablauf der Sper­rfrist nicht missbräuchlich. 

Die zweite Instanz erwog demge­genüber, die Arbeit­ge­berin habe keine geeigneten Mass­nah­men zum Schutz der Gesund­heit des Arbeit­nehmers ergrif­f­en und ins­beson­dere nicht geprüft, ob eine Ersatzstelle in ein­er anderen Fil­iale ange­boten wer­den könne. Aus diesem Grund sei Art. 328 Abs. 2 OR ver­let­zt wor­den. Die Kündi­gung sei miss­bräuch­lich erfol­gt, weil der Arbeit­nehmer nach Treu und Glauben einen Stel­len­wech­sel ver­langt habe (BGer. 4A_2/2014 vom 19. Feb­ru­ar 2014, E. 3.2; vgl. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Das Bun­des­gericht schützte diese Auf­fas­sung (E. 3.3 und 3.4).