WEKO: Keine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung i.S.v. Art. 5 BGBM bei Fehlen staatlicher Wettbewerbsvorteile

Das Bin­nen­mark­t­ge­setz (BGBM, SR 943.02) verpflichtet die Träger kan­tonaler oder kom­mu­naler Auf­gaben in Art. 5 Abs. 2 BGBM dazu, Vorhaben für umfan­gre­iche öffentliche Beschaf­fun­gen sowie die Kri­te­rien für Teil­nahme und Zuschlag öffentlich auszuschreiben. Mit Empfehlung vom 30. Juni 2014 gelangt die Wet­tbe­werb­skom­mis­sion (WEKO) dies­bezüglich zum Schluss, dass Art. 5 BGBM nicht zur Anwen­dung gelangt, wenn die Träger kan­tonaler oder kom­mu­naler Auf­gaben von keinen staatlichen Wet­tbe­werb­svorteilen prof­i­tieren. Dies ist nach Auf­fas­sung der WEKO ins­beson­dere dann der Fall, wenn die Träger unter mark­tüblichen Bedin­gun­gen und gewin­nori­en­tiert arbeit­en, Ver­luste sel­ber tra­gen und somit einem aus­re­ichen­den Wet­tbe­werb aus­ge­set­zt sind.

Anders gewen­det ist nach den Fest­stel­lun­gen der WEKO ein Träger öffentlich­er Auf­gaben im Eigen­tum des Gemein­we­sens bei seinen Beschaf­fun­gen nur dann im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGBM zur öffentlichen Auss­chrei­bung verpflichtet, wenn er mit seinen Leis­tun­gen nicht im Wet­tbe­werb steht.

Im konkreten Fall hat­te die WEKO eine im Feb­ru­ar 2014 ein­gere­ichte Anzeige zu beurteilen, wonach die Ver­wal­tungsrechen­zen­trum AG St. Gallen (VRSG) einen Auf­trag vergeben hat­te, ohne diesen öffentlich auszuschreiben. Die Tätigkeit der voll­ständig im staatlichen Eigen­tum (die Aktionäre sind Kan­tone, Städte und Gemein­den) befind­lichen VRSG beste­ht darin, Infor­matikan­wen­dun­gen für öffentliche Ver­wal­tun­gen sowie Unternehmen mit öffentlich­er Zweckbes­tim­mung zu entwick­eln und zu unter­hal­ten. Es stellte sich in rechtlich­er Hin­sicht die Frage, ob Aufträge der Gemein­den und von anderen öffentlichen Auf­tragge­bern an die VRSG oder allen­falls Aufträge der VRSG an Dritte in den Anwen­dungs­bere­ich von Art. 5 BGBM fallen.

Mit Bezug auf die Unter­stel­lung der VRSG unter Art. 5 BGBM ist der WEKO zufolge entschei­dend, ob die VRSG im Rah­men ihrer Tätigkeit im Absatz­markt einem aus­re­ichen­den Wet­tbe­werb­s­druck aus­ge­set­zt ist und von keinen staatlich ver­an­lassten Wet­tbe­werb­svorteilen prof­i­tiert. Gemäss WEKO ist ein solch­er Wet­tbe­werb­s­druck derzeit vorhan­den, da die VRSG an öffentlichen Auss­chrei­bun­gen sowohl ihrer Aktionäre als auch ander­er Gemein­we­sen teil­nimmt, sich also regelmäs­sig im Auss­chrei­bungswet­tbe­werb behaupten muss. Nach Auf­fas­sung der WEKO beste­hen keine Hin­weise auf rel­e­vante Wet­tbe­werb­svorteile der VRSG auf­grund ihrer staatlichen Träger­schaft und somit auch kein Anlass für eine Unter­stel­lung unter die Bes­tim­mungen des BGBM bzw. für eine Pflicht zur öffentlichen Auss­chrei­bung. Die WEKO emp­fiehlt den öffentlichen Aktionären der VRSG daher lediglich, sich auch für die Zukun­ft gegenüber der VRSG wet­tbe­werb­sneu­tral zu ver­hal­ten und sicherzustellen, dass die VRSG gegenüber ihren Konkur­renten von kein­er­lei staatlichen Wet­tbe­werb­svorteilen prof­i­tiert und als “gewinnstreben­des Unternehmen” geführt wird.

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: Medi­en­mit­teilung vom 11. Juli 2014 (HTML), Empfehlung vom 30. Juni 2014 (PDF).