Dem Bun­des­gericht bot sich in diesem Urteil die Gele­gen­heit, den Tatbe­stand von Art. 678 Abs. 2 OR zu präzisieren. Hin­ter­grund des Beschw­erde­v­er­fahrens bildete der Verkauf eines von ein­er Aktienge­sellschaft gehal­te­nen Aktien­pakets. Die bei­den einzi­gen Ver­wal­tungsräte dieser Gesellschaft beschlossen unter anderem fol­gende Regelung:

Falls der Verkauf­spreis über 4 Mio. CHF betra­gen sollte, erlauben sich die Ver­wal­tungsräte (…) sich jew­eils 1 % des defin­i­tiv­en Verkauf­spreis­es als Prämie für den erfol­gre­ichen Abschluss über­weisen zu lassen.

Strit­tig vor Bun­des­gericht war zunächst die rechtliche Qual­i­fika­tion dieses Rechts­geschäfts. Die Vorin­stanz war zum Schluss gekom­men, die Ver­wal­tungsräte hät­ten einen Mäk­lerver­trag abgeschlossen. Der gegen diese Qual­i­fi­ak­tion erhobe­nen Rüge kommt jedoch, so das Bun­des­gericht, keine Bedeu­tung zu (E. 6.2):

Ent­ge­gen der Vorin­stanz ist näm­lich im Hin­blick auf Art. 678 OR nicht entschei­dend, ob die strit­tige Son­der­entschädi­gung als vari­ables Ver­wal­tungsrat­shon­o­rar oder als Mäk­ler­pro­vi­sion zu qual­i­fizieren ist. So wer­den denn auch in der Lehre als Gegen­stand von Art. 678 Abs. 2 OR sowohl einzelne Verträge mit einem Missver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung erwäh­nt wie auch — als eben­so häu­fig anzutr­e­f­fend­er Fall — stark über­set­zte, klar mark­tunübliche Saläre oder andere direk­te oder indi­rek­te Vergü­tun­gen.

Art. 678 Abs. 2 OR set­zt unter anderem ein offen­sichtlich­es Missver­hält­nis ein­er Leis­tung zur Gegen­leis­tung voraus. Was die Offen­sichtlichkeit ange­ht, wies das Bun­des­gericht darauf hin, dass — wie es bere­its in 4A_188/2007, E. 4.3.4 entsch­ieden hat­te — der Geset­zge­ber durch diese Voraus­set­zung sich­er­stellen wollte, dass den Gesellschaften die Ausübung eines geschäftsmäs­si­gen Ermessens über­lassen bleibt (E. 8.2).

Das Bun­des­gericht the­ma­tisierte als näch­stes die in Art. 672 Abs. 2 OR enthal­tene weit­ere Voraus­set­zung des offen­sichtlichen Missver­hält­nis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. Es stellte zunächst die in der Lehre vertretene Ansicht dar. Danach ist die Klausel “wirtschaftliche Lage der Gesellschaft” dahinge­hend zu ver­ste­hen, dass die Frage des offen­sichtlichen Missver­hält­niss­es unter Berück­sich­ti­gung der wirtschaftliche Lage der Gesellschaft beurteilt wer­den muss. Darüber, wie dies zu geschehen hat, gehen die Mei­n­un­gen in der Lehre jedoch auseinan­der (E. 9.2). Das Bun­des­gericht erachtete diese Über­legun­gen als grund­sät­zlich zutr­e­f­fend (E. 9.3):

Auch bei guten wirtschaftlichen Ver­hält­nis­sen ste­ht Art. 678 Abs. 2 OR ein­er offen­sichtlichen Begün­s­ti­gung einzel­ner Ver­wal­tungsräte zulas­ten des Gesellschaftsver­mö­gens ent­ge­gen. Durch die bei­den Kri­te­rien des Missver­hält­niss­es zur Gegen­leis­tung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie durch die im Gesetz ver­langte Offen­sichtlichkeit der Missver­hält­nisse wird ver­mö­gen­den Gesellschaften kein Freipass für verdeck­te Gewin­nauss­chüt­tun­gen aus­gestellt. Es soll lediglich eine klein­liche Nachrech­nerei ver­hin­dert und die Entschei­dung im Einzelfall erle­ichtert wer­den. (…)

Und weit­er (E. 9.3.1):

Dem Kri­teri­um der wirtschaftlichen Sit­u­a­tion der Gesellschaft kommt vielmehr Bedeu­tung zu für das Ermessen, das den Gesellschaften zuge­bil­ligt wird (…). Es fällt in die wirtschaftliche Entschei­dungs­frei­heit der Gesellschaften, ob sie gün­stigere oder weniger gün­stige Vari­anten bevorzu­gen oder sich gegenüber ihren Geschäftspart­nern grosszügig oder klein­lich zeigen. In dieses Ermessen wollte der Geset­zge­ber nicht ein­greifen. Sank­tion­iert wird sowohl bei finanzs­tarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur die Über­schre­itung des Ermessens. Der Ermessensspiel­raum ist bei wirtschaftlich guten Ver­hält­nis­sen aber gröss­er. Die grosszügige Abgel­tung ein­er Leis­tung kann bei ein­er finanzs­tarken Gesellschaft noch in deren Ermessensspiel­raum liegen, während darin kein zuläs­siger Ermessensentscheid, son­dern eine unzuläs­sige verdeck­te Gewin­nauss­chüt­tung zu sehen ist, wenn die wirtschaftliche Sit­u­a­tion der Gesellschaft die gewählte grosszügige Abgel­tung offen­sichtlich nicht zulässt.

Das Bun­des­gericht stützte sodann die Auf­fas­sung der Vorin­stanz, wonach der böse Glaube der Empfänger eine weit­ere Voraus­set­zung von Art. 678 Abs. 2 OR sei. Am guten Glauben fehle es aber regelmäs­sig, wenn die übri­gen Voraus­set­zun­gen gegeben sind. Das Gericht ver­wies dabei auf die unter­schiedlichen Auf­fas­sun­gen in der Lehre: zum Einen wird vertreten, bei einem offen­sichtlichen Missver­hält­nis sei der böse Glauben zu ver­muten, während Andere der Auf­fas­sung sind, dass der gute Glaube zu ver­muten ist. Diese Frage könne jedoch, so das Bun­des­gericht unter Hin­weis auf Art. 3 Abs. 2 ZGB, bei einem offen­sichtlichen Missver­hält­nis offen bleiben (E. 10.1).

Die Ver­wal­tungsräte hat­ten für den Fall, dass grund­sät­zlich ein Rück­forderungsanspruch bejaht werde, die Rück­weisung der Stre­it­sache an die Vorin­stanz zwecks Bes­tim­mung des Werts ihrer Mäk­ler­leis­tung beantragt. Sie begrün­de­ten dies damit, dass grund­sät­zlich das Schulden ein­er Entschädi­gung nicht abgestrit­ten wer­den könne. Das Bun­des­gericht wies erneut auf die unter­schiedlichen Ansicht­en in der Lehre hin, ob nur der über­set­zte Betrag oder die ganze Leis­tung zurück­zuer­stat­ten sei. Das Bun­des­gericht liess die Frage offen, da die beschw­erde­führen­den Ver­wal­tungsräte ihre Son­der­leis­tung im Ver­gle­ich zu ihrer üblichen Tätigkeit als Ver­wal­tungsräte nicht näher sub­stanzi­iert hät­ten.

Martin Rauber

Posted by Martin Rauber

RA Dr. Martin Rauber, LL.M., arbeitet als Rechtsanwalt bei Eversheds Sutherland AG. Zudem steht er als nebenamtlicher Ersatzrichter am Bezirksgericht Horgen im Einsatz. Er studierte an der Universität Freiburg i.Ue., der Université Libre de Bruxelles sowie an der University of Edinburgh (LL.M. Commercial Law).