4A_160/2015: Hypothetische Einwilligung des Patienten; prozessuale Mitwirkungsobliegenheit

In einem Haf­ptlicht­prozess war entschei­dend, ob der Arzt seine Pati­entin aus­re­ichend über die Oper­a­tionsrisiken aufgek­lärt und diese in den Ein­griff eingewil­ligt hat­te. Umstrit­ten war ins­beson­dere, wer die Beweis­last für das Vor­liegen ein­er hypo­thetis­chen Ein­willi­gung trägt und inwiefern die Pati­entin und Klägerin dies­bezüglich eine prozes­suale Mitwirkung­sobliegen­heit trifft (Urteil 4A_160/2015 vom 13. Juli 2015).

Dazu erwog das Bun­des­gericht das Fol­gende:

“5.2.1. Es obliegt dem Arzt zu beweisen, dass er den Patien­ten aus­re­ichend aufgek­lärt hat und dieser in den Ein­griff eingewil­ligt hat. Liegt keine solche Ein­willi­gung vor, kann sich der Arzt auf eine hypo­thetis­che Ein­willi­gung berufen. Die Beweis­last liegt auch hier beim Arzt, wobei der Patient mitwirken muss, indem er glaub­haft macht oder wenig­stens die per­sön­lichen Gründe anführt, warum er sich der Oper­a­tion wider­set­zt hätte, ins­beson­dere wenn er die Risiken gekan­nt hätte. Grund­sät­zlich darf nicht von ein­er hypo­thetis­chen Ein­willi­gung aus­ge­gan­gen wer­den, wenn Art und Schwere des Risikos eine erhöhte Infor­ma­tion­spflicht geboten hät­ten, welch­er der Arzt nicht nachgekom­men ist. In einem solchen Fall ist es in der Tat denkbar, dass sich der Patient, hätte er die umfassende Infor­ma­tion erhal­ten, in Bezug auf die zu tre­f­fende Entschei­dung in einem echt­en Kon­flikt befun­den und eine Über­legungszeit ver­langt hätte. Nach der Recht­sprechung darf nicht auf ein abstrak­tes Mod­ell des “vernün­fti­gen Patien­ten” abgestellt wer­den, son­dern auf die per­sön­liche und konkrete Sit­u­a­tion des Patien­ten, um den es geht. Nur wenn der Patient keine per­sön­lichen Gründe gel­tend macht, die ihn zur Ablehnung der vorgeschla­ge­nen Oper­a­tion geführt hät­ten, ist nach objek­tivem Massstab auf die Frage abzustellen, ob die Ablehnung des Ein­griffs vom Stand­punkt eines vernün­fti­gen Patien­ten aus ver­ständlich wäre […].

5.2.2. […] Beruft sich der Arzt auf eine hypo­thetis­che Ein­willi­gung, muss der Patient wie dargelegt […] mitwirken, indem er glaub­haft macht oder wenig­stens die per­sön­lichen Gründe anführt, warum er sich der Oper­a­tion wider­set­zt hätte, wenn er die Risiken gekan­nt hätte. Vor­liegend kann den Fest­stel­lun­gen im ange­focht­e­nen Urteil nicht ent­nom­men wer­den, dass die Beschw­erdegeg­ner­in solche Gründe ange­führt hätte; ja es ergibt sich nicht ein­mal, dass sie über­haupt behauptet hätte, sie hätte die Oper­a­tion nicht durch­führen lassen. […] Hätte die Vorin­stanz die Rechts­frage richtig gestellt, hätte sie […] beja­hen müssen, dass die Beschw­erdegeg­ner­in grund­sät­zlich ein­er Oper­a­tion zuges­timmt hätte auch bei ein­er Aufk­lärung über die […]Risiken. […]”