2C_384/2016: Submission, nachträgliche Erfüllung von Eignungskriterien (amtl. Publ.)

Gegen­stand dieses Urteils war ein offenes Ver­gabev­er­fahren, in welchem die Leis­tun­gen für die Samm­lung und den Trans­port von Sied­lungsab­fall vergeben wur­den. Als Eig­nungskri­teri­um wurde ins­beson­dere der Nach­weis der Zulas­sungs­be­wil­li­gung (Trans­portl­izenz) gemäss Art. 3 STUG ver­langt. Die A. AG und die C. AG reicht­en am 18. Sep­tem­ber 2015 frist­gerecht je ein Ange­bot ein. Am 23. Sep­tem­ber 2015 wurde die A. AG aufge­fordert, fehlende Unter­la­gen zu den ver­wen­de­ten Fahrzeu­gen nachzure­ichen. Die C. AG wurde aufge­fordert, eine Kopie der fehlen­den Zulas­sungs­be­wil­li­gung (Trans­portl­izenz) nachzuliefern. Während die A. AG die fehlen­den Unter­la­gen ein­re­ichte, teilte die C. AG der Ver­gabestelle lediglich mit, dass der Schweiz­erische Nutz­fahrzeugver­band die Anmel­dun­gen für die Vor­bere­itungskurse und den Prü­fung­ster­min zur Erlan­gung der Zulas­sungs­be­wil­li­gung am 31. August 2015 bestätigt habe. Mit Ver­fü­gung vom 27. Okto­ber 2015 erteilte die Ver­gabestelle daraufhin der C. AG den Zuschlag.

Die Vorin­stanz wies mit Urteil vom 2. Mai 2016 die von der A. AG erhobene Beschw­erde ab. Sie begrün­dete dies damit, dass die im Zeit­punkt der Offer­tein­re­ichung bzw. Zuschlagserteilung fehlende, als Eig­nungskri­teri­um geforderte Zuschlags­be­wil­li­gung (Trans­portl­izenz) einen ger­ingfügi­gen Man­gel darstelle. Die C. AG ver­füge über eine langjährige Erfahrung und habe die Aufträge der Ver­gabebe­hörde jahre­lang tadel­los erfüllt. Da die Trans­portl­izenz im Zeit­punkt der Offer­teingabe beantragt gewe­sen sei, habe die Ver­gabebe­hörde in guten Treuen davon aus­ge­hen dür­fen, dass die Trans­portl­izenz im Dezem­ber 2015 und damit vor Ver­trags­be­ginn vor­liegen werde. Darüber hin­aus wäre eine direk­te Zuschlagserteilung an die A. AG nicht möglich gewe­sen, weil diese eben­falls unvoll­ständi­ge Offer­tun­ter­la­gen ein­gere­icht habe. Bei Gutheis­sung der Beschw­erde würde sich deshalb ein Abbruch des Ver­fahrens und eine Rück­weisung an die Ver­gabebe­hörde auf­drän­gen. Ein neues Ver­gabev­er­fahren stelle jedoch einen prozes­sualen Leer­lauf dar, da die C. AG mit­tler­weile im Besitz der Trans­portl­izenz sei.

Das Bun­des­gericht erachtete diese Beurteilung als willkür­lich. Es wies darauf hin, dass eine fehlende Trans­portl­izenz keine blosse Bagatelle sei, da diese Lizenz eine notwendi­ge Voraus­set­zung sei, um ein Strassen­trans­portun­ternehmen betreiben zu kön­nen. Dass die C. AG die Trans­portl­izenz vor der Offer­teingabe beantragt und bere­its jahre­lang zur vollen Zufrieden­heit Güter­trans­porte durchge­führt habe, sei nicht zugun­sten der C. AG zu werten, da sie offen­sichtlich während langer Zeit rechtlich zwin­gende Vor­gaben schlicht ignori­ert habe. Entschei­dend sei, dass die C. AG im Zeit­punkt der Offer­tein­re­ichung eine zen­trale tech­nis­che Eig­nung nicht besass, um den Auf­trag rechtlich ein­wand­frei erfüllen zu kön­nen (E. 2.3.2.).

Demge­genüber kön­nten die unvoll­ständi­gen Offer­tun­ter­la­gen der A. AG, bei welchen einige Spez­i­fika­tio­nen betr­e­f­fend die ver­wen­de­ten Fahrzeuge nachgere­icht wer­den mussten, nicht als schw­er­er Man­gel gel­ten. Ent­ge­gen der Ansicht des Ver­wal­tungs­gericht wäre deshalb eine direk­te Zuschlagserteilung an die A. AG möglich gewe­sen (E. 2.3.3.).

Darüber hin­aus führe das Beste­hen der Trans­portl­izenz im Zeit­punkt des vorin­stan­zlichen Urteils nicht dazu, dass das Ver­wal­tungs­gericht dieses Eig­nungskri­teri­um als erfüllt betra­cht­en durfte. Das Bun­des­gericht wies darauf hin, dass nachträgliche Änderun­gen der Ange­bote prinzip­iell nicht statthaft seien (E. 2.5.1.):

Bei der Frage, ob ein bes­timmter Anbi­eter geeignet ist, dür­fen (für diesen pos­i­tive) Tat­sachen, die sich nach Ablauf des Einga­beter­mins für die Ange­bote ereignet haben, grund­sät­zlich nicht berück­sichtigt wer­den, denn diese hätte eine Diskri­m­inierung der Mitan­bi­eter zur Folge