2C_1021/2016, 2D_39/2016: Submission, Zulässigkeit des Unterkriteriums “Plausibilität” (amtl. Publ.)

 

Die Stadt Zürich schrieb die Ver­gabe von Inge­nieurleis­tun­gen für die Pla­nung und Pro­jek­tierung eines Bauw­erks im offe­nen Sub­mis­sionsver­fahren aus und erteilte der Y. AG den Zuschlag. Auf Beschw­erde der unter­lege­nen Anbi­eterin X. AG hin hob das Ver­wal­tungs­gericht Zürich den Zuschlag auf. Es begrün­dete dies damit, dass die Stadt Zürich mehrere Zuschlagskri­te­rien falsch bew­ertet habe. Ins­beson­dere erachtete es das Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” beim Zuschlagskri­teri­um “Hon­o­rarof­ferte” als unzuläs­sig. Auf­grund von daraus resul­tieren­den (sowie weit­eren) Kor­rek­turen gelangte das Ver­wal­tungs­gericht zum Ergeb­nis, dass der Zuschlag der X. AG hätte erteilt wer­den müssen. Die Stadt Zürich erhob Beschw­erde in öffentlich-rechtlichen Angele­gen­heit­en und sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde, die Y. AG ihrer­seits erhob auss­chliesslich sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde.

Das Bun­des­gericht bejahte zunächst das Vor­liegen ein­er Rechts­frage von für die Ver­gabeprax­is grund­sät­zlich­er Bedeu­tung i.S.v. Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG. Es gehe um die bis­lang ungek­lärte Frage, ob und unter welchen Voraus­set­zun­gen ein Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” im Rah­men des Zuschlagskri­teri­ums “Preis” zuläs­sig sei. Es zeige sich, dass sich bezüglich dieser Zuläs­sigkeit im Anwen­dungs­bere­ich des GPA und des Bin­nen­mark­t­ge­set­zes die kan­tonale Recht­sprechung unter­schei­de (E. 2.1.4).

Das Bun­des­gericht stimmte dem Ver­wal­tungs­gericht Zürich dahinge­hend zu, dass die Bew­er­tung eines Ange­bots unter dem Titel “Plau­si­bil­ität” unzuläs­sig sei, sofern sich dieses Kri­teri­um auf den Ange­bot­spreis als solchen beziehe. Es erin­nerte dabei an die Grund­sätze bei der Beurteilung der Offert­preise und ins­beson­dere daran, dass Unterange­bote (Ange­bote, die unter den Geste­hungskosten liegen) als solche nicht unzuläs­sig seien, solange der Anbi­eter die Eig­nungskri­te­rien und Zuschlags­be­din­gun­gen erfülle. Das preis­lich tief­ste Ange­bot beim Zuschlagskri­teri­um “Preis” sei im Ver­hält­nis zu den anderen Ange­boten stets am besten, aber nicht zwin­gend mit der Max­i­mal­note zu bew­erten. Mithin dürfe ein tiefes Ange­bot allein auf­grund seines Preis­es nicht schlechter bew­ertet wer­den als höhere Ange­bote. Beim Zuschlagskri­teri­um “Preis” einen Bew­er­tungsabzug vorzunehmen mit der Begrün­dung, dieser sei unplau­si­bel, weil er als solch­er nicht den Erwartun­gen entspreche oder weil er nicht kos­ten­deck­end sei, sei demzu­folge unzuläs­sig (E. 7.1).

Andere Aspek­te ein­er Offerte dürften indessen, so das Bun­des­gericht weit­er, von der Ver­gabestelle im Rah­men der Zuschlagskri­te­rien unter dem Gesichtswinkel der “Plau­si­bil­ität” beurteilt wer­den, solange damit die Leis­tun­gen in objek­tivier­bar­er Weise bew­ertet wür­den, die vom Ange­bot­spreis abgedeckt sind. Das Kri­teri­um “Plau­si­bil­ität” diene dabei in grund­sät­zlich­er Weise der Ermit­tlung des wirtschaftlich gün­stig­sten Ange­bots, sodass ein solch­es Vorge­hen auch mit Blick auf das bin­nen­mark­trechtliche Prinzip des diskri­m­inierungs­freien Zugangs zu öffentlichen Beschaf­fun­gen (Art. 5 Abs. 1 BGBM) nicht generell aus­geschlossen sei (E. 7.2).

Das Bun­des­gericht kri­tisierte, dass das Ver­wal­tungs­gericht Zürich die Zuläs­sigkeit des Unterkri­teri­ums “Plau­si­bil­ität” verneint habe, ohne näher zu prüfen, welche Aspek­te die Ver­gabebe­hörde damit bei der Offert­be­w­er­tung erfasst habe. Das Bun­des­gericht kam zum Schluss, dass sich keines der Sub­kri­te­rien im Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” direkt auf den Ange­bot­spreis bezo­gen hätte, son­dern in sach­lichem Bezug zur ange­bote­nen Leis­tung ges­tanden seien. Damit habe die Ver­gabebe­hörde mit dem Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” nicht den Ange­bot­spreis als solchen bew­ertet, son­dern eine Ein­schätzung zur Qual­ität des Ange­bots vorgenom­men. Dabei han­dle es sich um ein in der Sub­mis­sionsverord­nung vorge­se­henes Zuschlagskri­teri­um, bei dessen Aus­gestal­tung die Stadt Zürich über einen durch die Gemein­deau­tonomie geschützten Gestal­tungs­bere­ich ver­füge (E. 7.4.2–7.4.3).

Die Stadt Zürich hat­te das Unterkri­teri­um “Plau­si­bil­ität” beim Zuschlagskri­teri­um Offert­preis beurteilt. Das Bun­des­gericht erkan­nte darin keinen Ver­stoss gegen das Trans­paren­zprinzip, da die Ver­gabebe­hörde in den Auss­chrei­bung­sun­ter­la­gen aus­drück­lich auf dieses Vorge­hen hingewiesen habe und die Anbi­eter hät­ten erken­nen kön­nen, was unter der zu beurteilen­den “Plau­si­bil­ität” zu ver­ste­hen gewe­sen sei (E. 7.7.1). Eben­so habe die Anwen­dung des Unterkri­teri­ums “Plau­si­bil­ität” nicht dazu geführt, dass der Preis zu wenig stark gewichtet wor­den wäre (E. 7.8).

Gestützt auf diese Über­legun­gen hob das Bun­des­gericht das Urteil des Ver­wal­tungs­gericht auf und prüfte “aus prozessökonomis­chen Grün­den” die von der X. AG vor dem Ver­wal­tungs­gericht Zürich vorge­bracht­en Rügen, wonach bei der Bew­er­tung ihrer Offerte ungerecht­fer­tigte Abzüge vorgenom­men wor­den wären. Es kam dabei zum Schluss, dass die Ver­gabebe­hörde ihr Ermessen nicht über­schrit­ten habe, weshalb es die ursprüngliche Punk­tev­erteilung beim Kri­teri­um Offert­preis wieder­her­stellte. Bei dieser Aus­gangslage resul­tierte das Ange­bot der Y. AG als das wirtschaftlich gün­stig­ste, weshalb das Bun­des­gericht die Zuschlagsver­fü­gung der Stadt Zürich bestätigte (E. 8–9).