Im Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 findet sich eine lehrbuchartige Erwägung, in der die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abgeltung von Ferientagen während des laufenden Arbeitsverhältnisses konzis dargestellt wird (E. 3.1):
“L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Cette disposition est relativement impérative, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO).
En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d’abord admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il faut entendre une activité très irrégulière, l’indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s.; 116 II 515 consid. 4a p. 517; 107 II 430 consid. 3a p. 433 s.). Par la suite, il s’est toutefois interrogé sur la justification d’une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3 p. 495 s., 664 consid. 7.2 p. 672). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF 129 III 493, ibidem). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b p. 518; arrêt 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3 p. 496; arrêt 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1).
Lorsque les parties ont conclu un contrat oral, il se justifie d’admettre que l’accord portant sur le salaire afférent aux vacances a aussi été conclu oralement (ATF 129 III 493 consid. 3.3; ATF 116 II 515 consid. 4b). Dans une telle situation, la mention de la part de salaire afférente aux vacances dans les décomptes périodiques de salaire suffit à apporter la clarté nécessaire et confirme ainsi en la forme écrite l’accord passé verbalement (ATF 129 III 493 consid. 3.3 in fine).
Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2 p. 673; arrêt 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1).”
Im vorliegenden Fall musste die Arbeitgebergesellschaft den Ferienlohn im Ergebnis zweimal zahlen. Zwei Voraussetzungen waren gemäss Bundesgericht nicht erfüllt, damit der Ferienlohn als im Stundenlohn inbegriffen gelten konnte. Die Parteien hatten erstens eine wöchentliche Arbeitszeit von 42.5 Stunden vereinbart, weshalb keine unregelmässige Beschäftigung gegeben war und deshalb der Ferienlohn im Zeitpunkt des Ferienbezugs auszuzahlen war (zum Ganzen E. 3.4).
Zweitens fehlte im schriftlichen Arbeitsvertrag der Hinweis darauf, welche Lohnanteile zur Abgeltung der Ferien ausbezahlt wurden. Das Bundesgericht liess nicht genügen, dass die entsprechenden Anteile auf den Lohnabrechnungen ausgewiesen waren und der Arbeitnehmer die Abrechnungen jeweils widerspruchslos entgegengenommen hatte (zum Ganzen E. 3.4).
Die Arbeitgeberin konnte sich auch nicht auf das Rechtsmissbrauchsverbot berufen (E. 4.4).